臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 陳建銘
選任辯護人 黃大中律師
郭乃瑜律師
陳韋誠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度
侵訴字第9號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署108年度偵字第4543號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與代號AV000-A108011號（起訴書誤載為AN000-A108011 ）成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為朋友關係， 甲○○獲悉A女自民國108年1月18日起獨自一人至高雄市參加 演唱會，乃於同年月21日臨時向其僱主請假後，搭乘高鐵南 下，並於同日晚上9時10分許，前往A女所投宿位於高雄市○○ 區○○路00號之龍翔大飯店，與適和友人聚餐飲酒完畢之A女 會面，並與A女一同前往六合夜市逛街、飲酒，嗣甲○○與A女 於翌日(22日)凌晨0時24分許返回龍翔大飯店，在該飯店923 號房間內繼續飲酒聊天後，A女即因酒醉而陷入昏睡，甲○○ 明知如此，竟利用A女已酒醉昏睡而陷於不知抗拒狀態之機 會（無證據證明係因甲○○之行為所致），基於乘機性交之犯 意，於同日(22日)凌晨4時許，在該房間內，撫摸A女之胸部 和下體，再以其生殖器插入A女之陰道，對A女為性交行為， 嗣A女甦醒，發現遭甲○○乘機性交，旋即用手腳推開、踹踢 甲○○，並報警處理，因而查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法
第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第230頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)固坦承於上開時地與A女 發生性行為一情，惟矢口否認有乘機性交犯行，辯稱：我與 A女為朋友關係，案發前1日(21日)是A女請我下去高雄到龍 翔大飯店找她，幫忙她把車子開回臺北，當晚我與A女在房 間內聊天喝酒，是A女主動要我幫她按摩，並自行解開內衣 後面鈕扣後，正面抱住我且張開雙腿，雙方於自然情境下發 生性行為，過程約2至3分鐘，A女當時並沒有昏睡，一直都 是清醒的，A女還有拿手機與我自拍，我並無乘其酒醉昏睡 而對其性交云云。經查：
㈠被告與A女案發時為一般朋友關係，並非男女朋友，被告獲悉 A女自108年1月18日起獨自一人至高雄市參加演唱會，乃於 同年月21日向其僱主請假後，於同日晚上6時40分許搭乘高 鐵南下，於同日晚上8時30分許抵達左營高鐵站後，旋即搭 乘計程車前往A女所在位於高雄市○○區○○路00號之龍翔大飯 店，於同日晚上9時10分許抵達龍翔大飯店，而A女適在龍翔 大飯店與友人飲酒，後2人一同前往六合夜市逛街、飲酒， 並購買燒烤、啤酒及紅酒，於翌日(22日)凌晨0時24分許返 回龍翔大飯店923號房間內繼續飲酒聊天，嗣被告於同日凌 晨4時許，在前揭923號房間內，撫摸A女之胸部和下體，並 將其生殖器插入A女之陰道後，A女隨即以手腳推打、踹踢被 告，並立即於同日上午4時33分許撥打110報警，員警並於同 日上午4時38分許抵達龍翔大飯店處理乙情，為被告自承在 卷，核與證人即告訴人A女及證人即獲報到場處理之員警謝 明峯於偵查及原審證述相符，並有A女之高雄榮民總醫院受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書及該次驗傷之病歷資料、驗傷 照片（A女之處女膜於12點鐘、4點鐘及6點鐘處均有陳舊性 撕裂傷）、內政部警政署刑事警察局108年3月11日刑生字第 1080011113號鑑定書、該局108年5月20日刑生字第10800392 76號鑑定書（採自A女陰道之檢體，經鑑定結果檢出一男性Y 染色體DNA-STR型別，且型別與被告相符）、高雄市政府警 察局左營分局110年1月12日高市警左分偵字第11070102800 號函暨員警職務報告、高雄市左營分局新莊派出所110報案
紀錄單及員警工作紀錄簿、高雄市政府警察局左營分局偵查 隊受理刑事案件報案三聯單、被告與A女間於108年1月20日 起至同年月27日之通訊軟體LINE對話紀錄（偵卷第59-87頁 ）、被告與A女間於107年12月6日起至108年1月21日之通訊 軟體LINE對話紀錄（見偵卷彌封袋）、龍翔大飯店923號房 間現場照片、高雄市政府警察局左營分局108年6月26日高市 警左分偵字第10871789400號函及檢附之龍翔大飯店旅客登 記單、高雄市政府警察局左營分局偵查隊108年9月3日員警 職務報告、龍翔大飯店櫃檯暨電梯口監視器錄影畫面擷圖、 A女與被告於統一超商購買酒類之監視器錄影畫面翻拍照片 、龍翔大飯店Google地圖附卷可稽；並經原審勘驗A女108年 1月22日上午4時33分許之報案通話錄音光碟明確，此有原審 勘驗筆錄在卷可稽。
㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.告訴人A女於偵查及原審均明確證稱：我是加油站員工，因 而結識擔任司機的被告，案發時2人僅為普通朋友，沒有交 往過，我也沒有想與被告發展朋友外之關係，在本案之前也 沒有與被告發生過性行為，我於108年1月18日獨自開車南下 高雄聽同年月19日、20日蕭敬騰之演唱會，我於19、20日都 住在龍翔大飯店923號房間，被告於同年月21日問我會不會 很累，我說蠻累的，被告就說要下來高雄找我，幫我把車開 回臺北，我於該日(21日)晚上7時許，與龍翔大飯店老闆等 人吃飯，我於晚餐席間有喝了約玻璃瓶裝啤酒2瓶及威士忌1 小杯，待被告抵達龍翔大飯店找到我，就邀約我去逛夜市， 在逛夜市期間，我有喝玻璃裝啤酒1瓶，後我們就買燒烤、 啤酒及紅酒返回龍翔大飯店，因為被告當時剛南下高雄所以 還沒有訂他的房間，加上被告還沒使用過旅遊補助，被告就 跟我說先用他的身分證字號續訂923號房間，等吃完東西後 ，被告再自己跟飯店另外訂一間房間，我們於翌日(22日)凌 晨0時24分許先回到我之923號房間內，因我當時所帶的外出 服都是厚的羽絨服，乃到浴室換連身洋裝睡衣，之後再喝紅 酒，隨後失去意識，後因感覺我身體在晃動而甦醒，發現被 告在我上面以其陰莖插入我陰道，我非常驚慌失措、害怕地 馬上推開、踹開被告，並拿起手機報警，當時我的衣服被掀 起，胸罩被往上拉，胸部有露出來，頭很暈，我醒來的時間 距離報案時間不會超過5分鐘，我報完警後，因為害怕被告 會對我做什麼事，就離開923號房間，在走廊上等警察來， 員警到場後就攙扶我並陪同前往醫院，被告是趁我不知情之 情況下與我發生性交行為，我沒有要求被告幫我按摩，也沒 有要與被告同睡一間房間，我也沒有預期、同意及暗示欲與
被告發生性行為，在本案之前，我根本沒有想過被告會酒後 亂性，甚至侵犯我，且我在案發後隔1、2天，才發現我手機 圖庫內有不是我所拍攝之我與被告合照照片1張，且我在照 片中眼睛是閉起來的，可能是被告所拍攝，我之手機有設定 數字6位數的密碼，被告於21日來找我要看演唱會的錄影資 料，我在解鎖的時候，被告有看到，被告可能因此可以解鎖 拍照，且我當時的手機也有設定臉部辨識解鎖之功能，被告 也有可能因此解鎖等情（偵卷第29-30、51-53、216-217頁 ；原審卷一第263-273、283-284、288-292、294-295、298- 302、304-313頁）。
2.證人A女證述被告係趁其於昏睡、不省人事而對其為性交行 為，已據提出前揭其雙眼緊閉但在旁之被告雙眼睜開且面帶 微笑、拍攝時間為星期二上午2時41分許（標註為編號1）之 照片（見偵卷彌封袋）為證。而本件案發當日確係星期二乙 節，有108年1月月曆可佐（原審卷一第105頁），參以被告 亦供稱：伊於108年1月21日之所以會南下高雄係因A女稱已 感疲憊而請伊幫忙開車回北部，伊抵達龍翔大飯店時，A女 正在龍翔大飯店喝酒唱歌，後伊與A女前往六合夜市，其等 有共喝玻璃瓶裝啤酒2瓶，於翌日凌晨回到龍翔大飯店923號 房間內，A女有再飲用紅酒等語（警卷第4-5頁；偵卷第44-4 5頁；原審卷一第119-121頁）乙節，足證A女於108年1月21 日與被告見面前、當日與被告見面後、2人翌日(22日)凌晨0 時24分許返回龍翔大飯店923號房間後迄本件案發前，A女確 已飲用甚多且不同種酒之事實。參酌A女於案發日(22日)上 午5時47分許，經送往高雄榮民總醫院急診，有因酒醉而精 神恍惚，且外觀顯多話、聲音大、恐懼、衣服凌亂及酒味重 之情況，經由該院於同日上午6時26分許採取A女血液檢體送 驗結果，血液酒精濃度為229mg/dL（換算吐氣酒精濃度高達 1.145mg/dL），而依該醫院函覆指出，人體血液中酒精濃度 正常值小於10mg/dL，若血液中酒精濃度達000-000mg/dL呈 現之中毒症狀有步態不穩、噁心嘔吐、精神混惑不清晰等情 ，有A女之高雄榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 、該次驗傷之病歷資料、該院108年8月21日高總管字第1083 402966號函文及108年10月15日高總管字第1083403671號函 文（見偵卷彌封袋；偵卷第193、221頁；原審卷一第96頁） 可證；衡酌人體血液酒精濃度會隨時間代謝而降低，故可推 知告訴人案發時血液酒精濃度當會更高，且遠高於一般人血 液中酒精濃度之正常值。勾稽A女案發前飲用數量不少且不 同種之酒類、已感疲憊之身體狀況、其返回飯店時間已是凌 晨時刻、案發時已是凌晨4時許，距其返回飯店房間時已經
過約4小時，是依上開證據，A女證述其於案發當時，被告對 其為性交行為當時，其處於不省人事而不知抗拒一情，應堪 採信。
3.依原審當庭勘驗A女於108年1月22日上午4時33分撥打110報 案通話錄音光碟內容可知，A女當時是極為慌亂、激動地向 勤務指揮中心之員警表示遭朋友趁其睡覺時對其為性侵害之 行為，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷一第260-261頁 ）。而證人即接獲勤務指揮中心通報前往龍翔大飯店處理之 員警謝明峯於偵查及原審均證稱：伊獲報後不到5分鐘即於1 08年1月22日上午4時38分許抵達現場，伊在飯店人員的引導 到9樓時，看到A女神情驚恐且全身顫抖地蹲在地上，伊過去 查看時，A女就說被告趁她睡覺時侵犯她，A女在講這些事情 的時候神情是害怕的，講話沒有邏輯，無法用條理理性的方 式陳述，她的表達方式會有那種受到驚嚇的感覺，且衣物不 整，走路不是很穩，需要他人攙扶事等語（偵卷第188頁； 原審卷一第320-323頁）。本院審酌A女案發後立刻報警、報 案之語氣及員警獲報到場所見聞A女之神色、表達及外觀等 情，若非A女確有其所指訴遭被告趁機性交之事，當不致於 表現出慌亂及驚恐地真摯情緒反應。是被告所辯：當時A女 是清醒且與被告係合意為性交行為，顯與上開證據不符，且 從A女當時醒來即中斷性交行為，並以手腳推開踹踢被告， 並報警處理反應觀之，益見被告所辯與常理不符，自難採信 。
4.被告雖辯稱：伊與A女案發時雖非男女朋友關係，但於案發 前即107年11月、12月間2人即有密切聯繫，相約出遊，其等 關係甚為親密，且A女於龍翔大飯店辦理入住手續時，向伊 表示一起住在923號房間，A女入房後即至浴室更衣，甚至主 動掀衣讓伊看其左後背之刺青，更自行解開胸罩要求伊幫她 按摩，A女還拿手機跟伊自拍，最後更抱住伊，2人是自然而 然發生性交行為，A女全程是清醒的云云，並提出其與A女案 發後之電話錄音檔案及譯文（偵卷第151-156頁），欲證明A 女於通話中已坦承當時的確有主動要求幫其按摩及看刺青。 惟查：本院細繹被告與A女上開通訊軟體LINE對話紀錄（偵 卷第59-87頁；偵卷彌封袋），均未見2人互動間有親暱字詞 ，且被告與A女案發前本為朋友關係，A女於案發前與被告有 持續聯繫，自不能率認A女有預期、同意或暗示欲與被告為 本案性交行為之合意；況A女明確證稱：案發時與被告僅為 普通朋友，沒有交往過，也沒有想要發展朋友以外之關係， 平時也不會像情侶般勾肩搭背、牽手及摟腰，被告也不會摸 伊隱私部位，伊於108年1月22日沒有要與被告同住1間房間
，被告是說要等其等吃完東西之後，再自行另訂一間房間， 伊案發前不認為會發生這樣的事情，一直很相信被告，伊在 房間內也沒有抱住被告，亦未自行解開內衣要求被告幫伊按 摩，更未預期、暗示及同意被告欲與被告發生性行為等語（ 偵卷第52-55頁；原審卷一第264、268-271、290-291、302- 304頁），而否認有被告上開所稱按摩及掀衣服等親密舉止 。被告雖提出案發後與A女之電話錄音譯文，然細觀該譯文 可知A女係不斷質問被告為什麼趁其睡覺時對其為性侵害行 為（偵卷第151-155頁），被告雖稱A女於通話中已坦認有要 求被告幫其按摩及給被告看刺青（偵卷第152-153頁），惟 綜觀前開對話之語意，被告先向A女稱A女有要求其按摩及掀 衣觀看刺青，A女隨即回稱按摩與看刺青，但未叫被告對其 為性交行為等語，而被告與A女前開電話通話過程中，其等 持續就本案爭執不休，情緒激動，則A女當時有可能並未明 確瞭解其本身所回應之意思，而是著重指責被告趁其睡著時 對之性侵害，尚難執此證明A女案發前確實有暗示及合意與 被告為本件性交行為。另經原審函詢及電詢龍翔大飯店，仍 查無被告於108年1月22日有以其之名義訂房後再取消訂房之 紀錄，有龍翔大飯店說明函暨檢附之旅客登記單、110年3月 3日原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表（原審卷一第177-179 、241頁）可佐，自難證明被告稱A女要求與其同住在923號 房間，要求取消本以被告名義所另訂之房間乙事為真。且縱 令被告所稱A女邀約其同住923號房間乙節為真，亦不能逕此 認定A女確實有意及暗示欲與被告發生性交行為。 ㈢證人A女於原審證稱：因被告性侵伊這件事，伊的心情很難平 復，很痛苦，有一天就在家裡割腕，有到國泰醫療財團法人 汐止國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）急診，伊在案發前雖有 因失眠固定到臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念 醫院（下稱馬偕醫院）就診服藥，但情況穩定，因為發生本 案，讓伊的情緒無法控制等語（原審卷一第317-318頁）。 查A女於本案發生後未久，於108年1月26日曾割腕自殺經其 家人報警送往醫院急診，並向醫師主訴：有朋友南下找伊， 逛完夜市後，朋友建議去伊房間吃宵夜喝酒，伊那天特別累 就睡著了，醒來後發現對方正在性侵伊，因此報警並驗傷， 自從事情發生之後變得沮喪、容易哭泣，不太敢睡覺，會一 直做惡夢，夢到當天事發的狀況，伊再也忍不住，始會割腕 等語，有國泰醫院109年4月17日汐管歷字第0000003368號函 暨檢附之病歷、診斷證明書（原審卷一第65、233頁，病歷 置於彌封卷一第21-37頁）可佐，並有A女手腕傷勢照片（見 偵卷彌封袋，編號2之照片）可證。又A女於案發前雖有因雙
極疾患曾於馬偕醫院治療，惟近年來病情平穩，自105年3月 14日起至107年12月11日固定至馬偕醫院門診治療，但是近 期因遭受壓力，導致病情復發，復有馬偕醫院109年8月28日 馬院醫精字第1090005181號函暨檢附之病歷資料及A女之診 斷證明書（原審卷一第237頁；卷二第197-265頁）可證。堪 認本案之發生確實對於A女之身心造成壓力及創傷，致其出 現上開心理反應及自傷之行為，與本案性侵害事件間確具有 緊密之關聯性，凡此，益徵A女前開指證被告於案發當日， 趁其酒醉昏睡不知反抗之際對其為性交行為之情事，應屬實 情。被告雖辯稱：A女於案發後第一次回馬偕醫院回診時， 並未提到本案，自傷行為是否與本案有關，不無疑問云云（ 原審卷一第347頁）；惟查，A女於108年1月26日因自傷經家 人送往國泰醫院急診時，即有向醫生表示會返回馬偕醫院調 整藥物，但擔心會被醫師要求住院因此失去工作，有A女之 國泰醫院病歷資料在卷可參（彌封卷一第29頁），此外，A 女於案發後第2次即108年5月29日返回馬偕醫院門診就診時 ，即有主訴「最近發生一些事情，易怒、睡不好」等語（原 審卷二第241頁，A女馬偕醫院病歷資料），參以A女先前於1 01年至105年間確實有因情緒不穩而在馬偕醫院住院接受治 療之情形（原審卷二第21-27、53-61、83-93、121-130、14 1-151、177-195頁），且A女案發時擔任加油站之員工，A女 因擔憂住院治療而失去工作，使其不敢輕易傾吐本案之事情 亦屬合理，是尚難以A女於案發後第一次回馬偕醫院回診時 ，並未提到本案，逕認A女上開心理負面反應及自傷行為與 本案無關。
㈣【以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性 自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依 其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人 」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發 展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權 利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行 為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No m eans No 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」 、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭 的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責 任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未 滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行 誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」 。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同 意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能
視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不 表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有 說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免 「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性 侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害 人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的 藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據 ，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等 情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所 發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對 方是在自願情況下的責任】(最高法院110年台上字第1781號 刑事判決參照)。依被告與A女發生上開性行為之過程觀之， A女與被告雖同處一室聊天喝酒，然A女於意識 清醒時，並 未同意與被告發生性行為，依上開最高法院判決意旨，被告 以A女於飯店房間內更換睡衣與其喝酒，逕認A女有同意與其 性交行為，自無可採。
㈤綜上所述，被告所辯，均屬卸飾之詞，委無可採。本案事證 明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈥【當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者】，刑事訴訟法第163條 之2第2項定有明文。本件被告雖聲請調查下列證據，然本院 經審酌後，均無必要，茲說明如下：
1.被告雖請求本院依A女醫院病歷記載之飲酒及使用藥物情形 ，向高雄榮民總醫院函詢A女於案發日急診時所為血液酒精 濃度，是否影響A女於案發時之精神狀態(本院卷二第43頁) 。惟A女先前於各醫院之病歷資料，雖記載於102年、103年 間，A女有習慣性飲酒情形(原審卷一第213-215頁)，然本件 案發時間為108年，距A女先前飲酒史，已相隔多年，況酒精 對人體之影響僅是使A女案發時陷於熟睡不知抗拒狀態原因 之一，並非全部，且案發日醫院採取A女血液檢體送驗結果 ，其血液酒精濃度為229mg/dL（換算吐氣酒精濃度高達1.14 5mg/dL），前已述明，是A女因酒醉昏睡而陷於不知抗拒狀 態而遭被告强制性交，證據已臻明確。被告聲請調查上開證 據，尚難為有利被告之認定，依上開法律規定，核無必要。 2.被告雖又請求A女提出案發時之手機以供本院送交法務部調 查局數位鑑識還原，以證明案發當日除A女提供之前揭編號1 照片外，尚有其他A女與被告之合照遭A女刪除云云（本院卷 一第369頁），然A女於原審證稱：伊現在拿的手機並非案發
時的手機，案發時的手機已經壞掉不能使用，本件案發後也 只有發現手機內有編號1照片，沒有其他與被告之照片等語 （原審卷一第313-315頁）。依A女上開所述，案發時之手機 已經故障無法使用，且除提出之編號1照片外，並未見手機 內有其他與被告之合照。是以，是否有被告所稱之其他合照 ，除被告所述外，並無其他證據足以證明。再者，案發前被 告與A女為朋友關係，有合照亦屬正常，縱令有其他合照之 存在，亦不能推論被告與A女係基於合意而為本件之性交行 為。是被告此部分聲請，核無調查必要。
3.被告雖聲請函詢馬偕醫院，A女罹有雙極性疾患，是否有可 能影響證詞的可信性云云（本院卷一第379頁），然此僅為 被告臆測，且本院並非單憑A女指訴即認定被告有本案犯行 ，而是綜合全案卷證及調查證據之結果予以認定，是其此部 分聲請，顯無調查必要。
4.被告雖聲請向美商蘋果亞洲股分有限公司台灣分公司函詢蘋 果手機之臉部辯識解鎖功能，是否預設為「使用FaceID，需 要注視螢幕」，使得解鎖(本院卷一第370頁)。惟被告既自 承：前開其與A女(雙眼緊閉)之2人合照（標註為編號1，見 偵卷彌封袋），係於案發日性行為之前所拍攝(本院卷二第4 6頁)，姑不論A女陳稱該照片係在其不知情情況下遭被告以 其手機拍攝之情是否屬實，即縱令A女事先同意與被告合拍 上開照片，亦非等同同意案發當時與被告為性行為，是其聲 請調查事項之待證事實，亦難作為有利被告之認定。三、論罪：
㈠按刑法第225 條乘機性交、猥褻罪所謂利用其他相類似之情 形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻者，係指行為人利用被 害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘 被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能 力顯著減低、無同意性交之理解或其行動能力受限，已處於 無可抗拒之狀態，而為性交或猥褻之行為而言；至被害人之 所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其 性交者之刑責（最高法院100年度臺上字第700號判決意旨參 照）。
㈡被告利用A女酒醉昏睡而處於不知抗拒、無從同意性交之狀態 ，基於乘機性交之犯意，撫摸A女之胸部及下體，再以陰莖 插入A女陰道。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘 機性交罪。另乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行 為人若以乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機 猥褻，繼而為乘機性交，其乘機猥褻行為係乘機性交之前置 行為，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交行為所吸收。
查被告以生殖器插入A女陰道對A女為乘機性交行為前，雖先 撫摸A女之胸部及下體，而對A女為乘機猥褻行為，然被告係 基於乘機性交A女之目的而為，其乘機猥褻A女之階段行為應 為乘機性交A女之行為所吸收，不另論罪。
四、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告 身為A女之朋友，不知尊重A女，為滿足一己之私慾，竟利用 A女對其之信任，乘A女酒醉昏睡不知抗拒之機會，對A女為 性交行為，且迄今未與A女達成和解，取得A女之諒解，嚴重 侵害A女身心及性自主權，應給予一定之責難；兼衡其前無 其他因犯罪遭判決科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足參；及被告為國中畢業之智識程度，從事貨櫃車 司機工作，月收約新臺幣3、4萬元，離婚，與3名子女及父 親同住之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 書記官 沈怡瑩
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。