臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度金訴字第4號
原 告 梁 榮 良
訴訟代理人 吳 炳 輝 律師
被 告 王 寶 琴
謝 淑 美
上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，
經本院刑事庭裁定移送前來（110年度附民字第164號），並於本
院擴張起訴之聲明，本院於111年11月10日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
被告等應連帶給付原告新臺幣貳佰零柒萬柒仟伍佰元，及自民國一一Ο年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等連帶負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項所命給付於原告以新臺幣柒拾萬元為被告等供擔保後，得為假執行。但被告以新臺幣貳佰零柒萬柒仟伍佰元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結 前，以裁定停止訴訟程序；民事訴訟法第183條固定有明文 。惟按刑事附帶民事訴訟經刑事法院以裁定移送民事庭後， 即成為獨立之民事訴訟，既無非俟刑事訴訟解決，民事訴訟 即無從或甚難判斷之情形，民事法院當可自行調查審理，不 受刑事法院認定事實之拘束。即無在刑事訴訟程序終結前， 停止訴訟程序之必要（最高法院78年度台抗字第263號裁判 參照）。依此，民事法院就兩造所爭執之事實，本得依職權 獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據，刑事判決所認定事 實之影響，倘就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴 訟程序之必要（最高法院89年度台抗字第214號裁判參照） 。次按所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟 繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟 之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者 而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書 、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高 法院79年台抗字第218號裁判參照）。即民事訴訟法第183條
所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，係指民事訴訟繫屬以 後，有犯罪嫌疑牽涉其裁判者而言。查本件被告等 因後述之以「購買低折扣新光三越禮券（即低買高賣）」、 「櫃位券投資」等對外招攬行為，已由臺灣臺南地方檢察署 （下稱臺南地檢署）檢察官以共同涉犯銀行法第125條第1項 後段之非法經營收受存款業務罪嫌提起公訴及追加起訴，期 間經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）刑事庭以被告謝 淑美、王寶琴等共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營 收受存款業務罪，依序判處有期徒刑9年、3年8月；嗣渠等 不服提起上訴，雖經本院刑事庭將關於謝淑美部分廢棄，惟 仍改判謝淑美共同犯相同之罪，處有期徒刑8年6月，另駁回 王寶琴之上訴在案（見本院卷第9至90頁）；後渠等不服向 最高法院提起上訴後，已經該院將本院刑事判決關於事實欄 二謝淑美（即如其附表二編號1至84）、王寶琴（即如其附 表二編號1至36）有罪部分均撤銷，發回本院更為審理，而 發回理由與是否構成犯罪之認定無涉（另詳後述）。是系爭 刑事案件已判決被告等有罪在案，亦無訴訟中有犯罪嫌疑牽 涉其裁判之情事，本院就兩造所爭執之事實，依前揭說明， 自得依職權獨立認定；再參諸民事法院就兩造所爭執之事實 ，本不受刑事訴訟所調查之證據及刑事判決所認定事實之影 響，倘就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴訟程序 之必要以察；被告王寶琴以系爭刑事案件現上訴第三審，聲 請於系爭刑事案件判決確定前，停止本件訴訟程序等語，於 法尚屬無據，不應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。 擴張或減縮應受判決事項之聲明者；民事訴訟法第255條第1 項第2款、第3款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實 上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料 ，與變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保 障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告原起訴請求被告等應連 帶給付其新台幣（下同）292萬元本息；嗣於本院審理時擴 張為請求被告等應連帶給付原告335萬元本息（見本院卷第1 39頁）；經核原告僅係擴張應受判決事項之聲明，且與原起 訴請求之基礎事實同一，均係源於原告主張被告等侵權行為 所衍生，揆諸前揭說明，應予准許。
三、被告等經本院合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告 之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件原告提起刑事附帶民事訴訟起訴主張：一、被告謝淑美、王寶琴二人自民國（下同）104年10月間起， 向同事及親友佯稱：與新光三越百貨股份有限公司（下稱新 光三越）高層熟稔，能透過特殊管道，以面額75至85折不等 之價格購得新光三越禮券。惟謝淑美實係以一般市價即面額 98折之價格向新光三越購得禮券，且自105年間起因其以前 揭高價購入低價賣出新光三越禮券之方式，已造成龐大資金 缺口而無力再交付該公司禮券與購買人，竟猶對外誆稱：可 集資代為購買低折扣之新光三越禮券，付款訂購禮券之人可 選擇延後交付或退款等語，致原告誤信為真，遂自106年8月 起陸續匯款總計335萬元，至王寶琴在中國信託商業銀行股 份有限公司（下稱中信銀行）○○簡易型分行申設之帳戶，再 由其轉交謝淑美，致原告受有損害292萬元。二、王寶琴與謝淑美明知非銀行不得以收受投資名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經 營收受存款業務之犯意聯絡侵權行為，由王寶琴對外宣稱謝 淑美可將集資購得較低折扣之新光三越公司禮券轉售予「雅 詩蘭黛」、「SK-Ⅱ」等專櫃，藉以賺取價差後，給付出資者 不等之紅利（即以10日至60日為1期，每期可獲得投資金額3 %至25%不等之紅利，下稱櫃位券投資）之招攬手法，向其介 紹、招攬，再以其夫婿吳福壽擔任公司高階主管且對外宣稱 無違法為由，致原告誤信櫃位券投資案為真，而於刑事判決 附表所示時間參與櫃位券投資，並接續以附表「投資金額/ 交款方式」欄所示，交付投資金額予王寶琴後轉交與謝淑美 ，再由謝淑美計算每期紅利數額後，經由王寶琴將附表「約 定紅利」欄所示之約定紅利交予原告。上開事實已由臺南地 檢署檢察官偵查後提起公訴，並經臺南地院刑事判決認定謝 淑美就禮券詐欺案，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，於 禮券吸金案，被告等係共同犯銀行法第125條第1項後段之非 法經營收受存款業務罪，是被告等應連帶負賠償責任。三、依上，爰依侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，起 訴求為判命：被告等應連帶給付原告292萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告 於本院審理時為擴張請求（擴張金額為43萬元，見本院卷第 137至143頁），即請求被告等應連帶給付原告335萬元本息 等語。
貳、被告等部分：
一、被告王寶琴未於本院言詞辯論期日到場，惟已具狀為下列等
語之答辯：
㈠本件原告請求損害賠償主要係援引臺南地檢署違反銀行法案 件（107年度偵字第8143號）之卷證資料為其佐證，該案件 於檢察官起訴後，經本院以110年金上重訴字第989號判決， 因王寶琴確實受同案被告謝淑美之欺騙，而將自己高達3,92 7萬元款項交給謝淑美，同為受謝淑美欺騙之受害者，故王 寶琴為無罪答辯，亦已上訴至三審；本件請求基礎既為該違 反銀行法之刑事案件卷證資料，則刑事案件審理結果已足影 響本件民事訴訟之裁判，應俟該刑事訴訟之解決，始依該案 之卷證資料為本件民事訴訟之判斷。為此，依民事訴訟法第 183條規定請求裁定停止訴訟程序。
㈡王寶琴初係購買新光三越之實體禮券，且於案件被查獲前仍 持續購買實體禮卷，並持至新光三越消費購物，因曾以85折 或88折價格取得實體禮券，故相信謝淑美所言為真。後謝淑 美誘騙其投資櫃位禮卷交易時，其主觀上已相信得以優惠折 扣購買到新光三越之實體禮券，並誤信謝淑美所稱與雅詩蘭 黛等櫃位人員間之禮卷買賣訂單屬實，即使交易不成立，王 寶琴當時仍認為其與其他投資人可取回實體禮券，此證明王 寶琴並無吸收資金之犯意。
㈢王寶琴因誤信謝淑美所稱櫃位券投資之詐術，陸續將個人存 款、房屋設定抵押貸得款項及向親友借款等共約3,927萬元 ，交付予謝淑美，迄今未收回任何本利。而王寶琴受謝淑美 詐欺之情，已為本院刑事判決所認定，且王寶琴幾乎係最後 知悉謝淑美說法為詐騙者，因此損失最慘重且無脫產之情。 依論理法則及經驗法則言，實難想像遭詐騙者就其受詐騙之 事實，會與施行詐術者間成立共同侵權行為或刑法上共犯關 係，甚至還因此訴訟纏身。
㈣與王寶琴共同投資者於多數情況下，雖透過其將資金轉交謝 淑美，然僅係「代收轉付」他人之投資金額予謝淑美，其未 曾約定或取得任何因「招攬資金」或「招攬投資人」之分成 、抽成獎金或類此性質之利潤，即其非吸收資金者，僅為資 金提供者角色，與其他被害投資人並無差異，是主觀上並無 吸收資金或收受存款之意思。又其係資金提供者與「放款之 人」地位相當，自非銀行法相關規定所應處罰之對象。至起 訴書雖稱王寶琴與謝淑美約定獲利，然王寶琴係投資者、非 資金需求之人，且因聽信謝淑美詐騙之詞而損失3,927萬元 之淨投資金額，難認王寶琴為銀行法犯罪之共犯而有共同侵 權行為之情。
㈤依金管會101年10月11日銀局（法）字第10100331760號函略 為：銀行法規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資
金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；倘涉及買賣商 品始給付金錢，或業者未提供獲利允諾及投資人仍須承擔投 資風險等情形，即難逕認係屬違法吸金等語，與銀行法第1 條立法目的及銀行法第29條之1規定之立法理由相互呼應， 已將買賣商品之金錢給付排除在「違法吸金」之外。謝淑美 先係勸誘王寶琴投資新光三越實體禮卷之買賣交易，是王寶 琴主觀上所謂之禮券投資，係認謝淑美係購買新光三越之實 體禮券，再轉售予第三人「雅詩蘭黛」、「SKⅡ」等櫃位人 員，此本屬「商品買賣」，且依謝淑美說詞，投資者仍須承 擔投資風險，其自無「違法吸金」之情，亦無銀行法之犯行 而有本件共同侵權行為之情。
㈥若審理後認王寶琴應負損害賠償責任，然原告之請求權亦已 罹於時效而消滅，因原告係於本院審理時始提起刑事附帶民 事訴訟，顯已逾2年之短期時效，其請求權時效已完成而消 滅。
㈦依原告在群創光電公司任職，當有一定之智識，對於投資 之 各種風險評估當有能力為相當之注意，倘認被告有違反銀行 法之情而與原告約定與本金顯不相當之紅利或其他報酬，則 原告對此「與本金顯不相當之紅利」之投資詳情，自應為相 當查證、評估；然原告能為查證、評估且有能力為之卻不為 之，仍參與本件櫃位卷投資以賺取買賣價差，致與其相同蒙 受損失，容有對自身法益照顧有欠缺其應具備之注意義務， 依實務見解，原告對於其投資所致之損害發生應與有過失。 ㈧依上，爰答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、被告謝淑美未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀 作何聲明及陳述。
參、本院整理經原告表示不爭執之事實：
一、謝淑美基於非法經營收受存款業務之犯意，對外宣稱可將集 資購得較低折扣之新光三越禮券轉售予「雅詩蘭黛」、「SK -Ⅱ」等專櫃，藉以賺取價差後，給付出資者不等紅利之招攬 手法，致使原告自106年8月間起投資新光三越禮券，且由原 告將投資款項交予王寶琴，王寶琴再陸續將投資款項轉交與 謝淑美，復由謝淑美計算每期紅利數額後，由王寶琴將各期 紅利交付予原告。
二、原告先後於106年8月23日、同年10月5日、同年10月12日、 同年12月1日，依序匯款120萬元、120萬元、60萬元、35萬 元至王寶琴在中信銀行○○簡易型分行申設之000000000000號 帳戶內，其後已取回本利58萬元。
三、謝淑美、王寶琴之上開行為，已由臺南地檢署檢察官以共同
涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪嫌 提起公訴（107年度偵字第8143號、107年度偵字第8539號、 107年度偵字第10660號、107年度偵字第10661號、107年度 偵字第13190號、107年度偵字第13568號、107年度偵字第14 549號、107年度偵字第15182號、107年度偵字第16303號） ，及追加起訴(109年度偵字第10288號)，期間經臺南地院以 108年度金重訴字第3號、109年度金訴字第145號刑事判決謝 淑美、王寶琴共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受 存款業務罪，依序判處有期徒刑9年、3年8月；嗣渠等不服 提起上訴，經本院刑事庭於111年6月28日以110年金上重訴 字第989號、110年金上訴字第988號刑事判決，將關於謝淑 美違反銀行法所處之罪刑及沒收部分廢棄，改判謝淑美共同 犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處 有期徒刑8年6月，另駁回王寶琴之上訴在案（見本院卷第9 至90頁）。
肆、本院整理之爭執事項：
原告依民法第184條、第185條規定，請求被告等連帶給付33 5萬元，依法是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按若一方就其主張之 事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提 出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則 ，更是民事訴訟法第277 條基於「公平原理及誠信原則，適 當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院10 2年度台上字第297號裁判參照）。次按當事人聲明之證據， 其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之 證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由 裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否 對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據 共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。二、查本件原告主張謝淑美（原係奇美醫療財團法人柳營奇美醫 院護理師）自104年10月間起，向同事及親友佯稱：其與新 光三越高層熟稔，能透過特殊管道，以面額75折至85折不等 價格購得新光三越禮券等語，王寶琴（係群創光電股份有限 公司員工）及其他友人知悉後，即陸續集資向謝淑美購買新 光三越禮券；惟謝淑美集資後實仍係以一般市價即面額98折 價格向新光三越購得禮券，且自105年間起因其以「高價購 入低價賣出」新光三越禮券方式，已造成龐大資金缺口而無 力再交付禮券予出資之購買人，竟猶對外訛稱：可集資代為
購買低折扣之新光三越禮券，付款訂購禮券者可選擇延後交 付或退款云云，致本院刑事判決附表一編號1至37所示被害 人均誤信以為真，分別於詐欺時間欄所示時間，自行或經由 王寶琴（所涉詐欺取財部分，業經檢察官為不起訴處分）集 資後，將詐得金額欄所示款項交付與謝淑美。嗣謝淑美因已 累積造成鉅額資金缺口，無力再支付高額之投資報酬及償還 本金，為填補資金缺口並從中牟利，竟自105年間某日起對 外宣稱可將集資購得較低折扣之新光三越禮券轉售予「雅詩 蘭黛」、「SK-Ⅱ」等專櫃（即櫃位券投資），藉以賺取價差 後，而約定每固定期日，即以每10日至60日為1期不等，可 給付與所投入之本金顯不相當紅利之手法，對外招攬投資、 吸收資金；而王寶琴據此即對外宣稱：謝淑美可將集資購得 較低折扣之新光三越禮券轉售予前揭專櫃，藉以賺取價差後 ，給付出資者不等之紅利，即以10日至60日為1期，每期可 獲得投資金額3%至25%不等之紅利之招攬手法，向同為群創 公司員工之原告介紹、招攬，再以其夫婿吳福壽擔任公司高 階主管且對外宣稱無違法為由，致原告誤信櫃位券投資案為 真，遂自106年8月起陸續匯款總計335萬元，至王寶琴在中 信銀行仁德簡易型分行申設之帳戶，再由其轉交謝淑美。嗣 迄107年4月中旬因投資金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款 ，該金額已不足謝淑美支付所有投資人之本金與紅利，而無 法再交付紅利，原告經由王寶琴告知後始知受騙等情；已據 原告於本院審理時陳述在卷，經核與其於前揭刑事案件警訊 時所為之陳述內容（見本院訴字卷第225至228頁）確已相符 ，並有本院調取之前揭刑事案件卷附之王寶琴在中信銀行○○ 簡易型分行帳戶之存摺封面及轉帳資金明細等影本在卷可按 （見本院訴字卷第223頁），且被告謝淑美於前揭刑事案件 審理時就此部分之犯行已坦承不諱，核與王寶琴及刑案同案 被告許碩修、郭修誌、陳金會、張國賓、林可恩、張嘉哲分 別於刑事案件證述之情節相符，且有如本院刑事判決附表二 編號1至84「證據資料」欄所示之證據（見本院卷第69至86 頁），即臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）臺南分行 107年5月10日臺南營密字第10700021601號函檢附之謝淑美 開戶基本資料、臺灣銀行○○分行107年5月31日臺南營密字第 10750026151號函檢附之交易明細、中信銀行107年5月11日 中信銀字第107224839056974號函檢附之王寶琴開戶基本資 料及交易明細、中信銀行107年5月3日中信銀字第107224839 051624號函檢附之謝淑美開戶基本資料及存款交易明細等影 本附於前揭刑事案件卷宗可憑；而王寶琴對其確有對本院刑 事判決附表二編號1至36被害人欄所示投資人，約定以每固
定期日可給付如同編號1至36 約定紅利欄所示之紅利，使原 告及其他投資人等誤信櫃位券投資為真，而分別以附表二所 載「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，交予 王寶琴代收轉交予謝淑美或直接匯款予謝淑美，再由謝淑美 計算每期紅利數額後，委由王寶琴交付上開投資人如同附表 「已領回本利」欄所示之紅利等情，則於前揭刑事案件審理 時並未加以爭執否認，並有如刑事判決附表二「證據資料」 欄所示之證據資料附卷可稽，堪認確屬有據而可採信。三、次查被告等之前揭行為，已經臺南地檢署檢察官以謝淑美涉 犯詐欺取財罪嫌、被告等共同涉犯銀行法第125條第1項後段 之非法經營收受存款業務罪嫌提起公訴（107年度偵字第814 3號、107年度偵字第8539號、107年度偵字第10660號、107 年度偵字第10661號、107年度偵字第13190號、107年度偵字 第13568號、107年度偵字第14549號、107年度偵字第15182 號、107年度偵字第16303號），期間經原審法院（108年度 金重訴字第3號、109年度金訴字第145號）就與本件有關之 犯罪事實部分，以謝淑美、王寶琴共同犯銀行法第125條第1 項後段非法經營收受存款業務罪，依序判處有期徒刑9年、3 年8月；嗣渠等不服提起上訴，經本院刑事庭於111年6月28 日以110年金上重訴字第989號、110年金上訴字第988號刑事 判決，將原判決關於謝淑美違反銀行法所處之罪刑及沒收部 分廢棄，改判謝淑美共同犯銀行法第125條第1項後段之非法 經營收受存款業務罪，處有期徒刑8年6月，另駁回王寶琴之 上訴在案；則有原審法院108年度金重訴字第3號、109年度 金訴字第145號及本院110年度金上重訴字第989號、110年度 金上訴字第988號刑事判決書等影本在卷可憑（見本院訴字 卷第9至89、251至357頁），復經本院調取該刑事案件卷宗 （本院電子卷證）核閱無訛，亦堪信為真實。
四、至被告等不服本院刑事判決而向最高法院提起上訴後，雖經 該院於111年11月3日將本院刑事判決關於事實欄二謝淑美（ 即如其附表二編號1至84）、王寶琴（即如其附表二編號1至 36）有罪部分均撤銷，發回本院更為審理，並有本院調取之 最高法院111年度台上字第4094、4095號刑事判決書在卷可 憑（見本院訴字卷第231至250頁）；惟經本院核閱最高法院 將此部分撤銷發回本院更為審理之理由，乃指摘：「‧‧依原 判決附表二『投資時間』欄之記載，謝淑美關於附表二編號1 至30、32、34至54、56至84部分、王寶琴關於附表二編號1 至30、32、34至36部分‧‧之共同非法經營收受存款業務行為 後，銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪之加重處罰規 定，業於民國107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生
效施行；同法第136條之1關於沒收犯罪所得之特別規定，並 同步由『犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之 。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。』修正為『犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之 自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形 取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。』其中第125條第1項後段規定將『犯罪所得』，修正為『因犯 罪獲取之財物或財產上利益』，其旨係俾避免與104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收『犯罪所得』之範 圍，產生混淆。其修正是否涉及法律變更，抑或僅係無關行 為人有利或不利事項？而同法第136條之1規定之修正，則與 刑法第2條第2項、第38條之1、刑法施行法第10條之3規定之 適用有關？原審就上開法律修正及法律關係與適用，均未論 及，致本院無從審查其法律適用之當否，尚嫌判決理由欠備 。」「依王寶琴告訴時之指述情節，似已供出謝淑美告以可 邀約投資人投資本案櫃位券以賺取利潤後，其如何招攬投資 人投資之犯罪事實。而其向有調查權限之調查人員申告自己 犯罪事實，其時點似均早於如附表二編號1至36『投資人』欄 所示之被害人指證。自形式上觀察，王寶琴於調詢所為之上 開陳述及提供之投資資料，乃認定王寶琴是否成立自首之重 要資料。而王寶琴共同非法經營收受存款業務之犯行，是否 符合自首要件，攸關其犯行得否依刑法第62條前段規定減輕 其刑之認定，而影響量刑之裁量結果。原判決就此關乎刑罰 減輕事項，未依職權調查，並於理由內說明其判斷，遽行判 決，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤 。」依此而為推究，最高法院
僅就與沒收有關之前揭法律修正、法律關係與適用，及王寶 琴共同非法經營收受存款業務之犯行，是否符合刑法自首要 件等事項，表示應依職權而為調查，並於理由內說明其判斷 ；惟並未認定被告等之前揭行為，並未構成共同犯銀行法第 125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。依此，自尚不 能採為有利被告之論據。
五、被告王寶琴雖抗辯：若審理後認其應負損害賠償責任，然原 告之請求權已罹於時效而消滅，因原告係於本院審理時始提 起刑事附帶民事訴訟，顯已逾2年之短期時效，其請求權時 效已完成而消滅等語。惟王寶琴就此迄未提出任何確切之證 據資料以實其說，且查：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時
起，逾10年者亦同。又消滅時效，自請求權可行使時起算。 以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。又時效因起訴 而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁 判確定，視為不中斷；民法第197條第1項、第128條及第131 條固定有明文。惟按消滅時效，因左列事由而中斷：起訴 。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為 不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；民 法第129條第1項第3款、第130條及第137條第1項亦分別定有 明文。是依民法第130條規定反面解釋，若於請求後6個月內 起訴，其時效仍於請求時即告中斷。至時效因起訴而中斷者 ，若撤回其訴時，視為不中斷，固為民法第131條所明定； 惟債權人於消滅時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於 訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消 滅時效始能重行起算 (民法第137條第2項) 。故債權人於訴 訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中 斷時效之效力，嗣後始又撤回其前訴，於時效中斷之效力似 無妨礙。
㈡本件原告於刑事附帶民事起訴狀已陳明：「其係因被告等之 犯罪行為，分別投入如本件起訴書附表二所示之金額，導致 原告遭受財產上損失」等語（見本院附民卷第3頁）；又表 示引用本件刑事判決所載之事實、證據及理由，及謝淑美迄 107年4月中旬因投資金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款， 該金額已不足謝淑美支付所有投資人之本金與紅利，而無法 再交付紅利，原告經由王寶琴告知後始知受騙等情；再徵諸 原告於內政部警政署保二總隊第一大隊第二中隊南科小隊偵 訊時（即107年4月30日）已陳述：「我覺得她的詐騙模式就 是假藉可以買到9折的禮券轉賣給新光三越百貨公司內的雅 詩蘭黛、SK2等專櫃獲利，其實她根本沒有辦法買到9折的禮 券，我投資的前3個月還有依約定匯5%利潤給我，但後來就 只有匯3%給我，而我在106年12月23日我有資金需求請她退 新台幣50萬元給我，她就以『雅詩的投資目前卡在差700萬還 談不攏，目前都沒下單（即要再有700萬元她才能跟新光三 越購買9折禮券）』為理由而不願退錢給我，而且如果她真的 是有將我投資的錢拿去買禮券，也應該有禮券給我看，可是 我從來沒見到禮券，顯然她是在騙我，而到了107年4月20日 我有找她要投資的利息，她就說雅詩蘭黛的代表因請喪假無 法至新光三越面交禮券，要等一個禮拜，但等了一個禮拜還 是無下文，她在107年4月23日就回我說她也被詐騙了，我們 的錢都拿不回來了，根本她一開始就在騙我，如果她有幫我 買禮券，縱使無法跟雅詩蘭黛專櫃交易，那禮券應該也還在
，可是她卻拿不出禮券，也無法將我投資的錢還給我（指王 寶琴詐騙你的模式為何）。」等語無訛在卷（見本院訴字卷 第225至228頁）；則依上而為推求，原告參加被告等所招攬 之「櫃位卷投資」案後，確實知悉遭被告等詐騙併受有損害 之期日厥為107年4月30日；準此，本件原告因侵權行為所生 之損害賠償請求權，有關計算消滅時效之起算時間自應已此 日期為據。
㈢而本件原告參加被告等所招攬之「櫃位卷投資」案，因遭被 告等詐騙併受有交付金錢損害後，已於系爭刑事案件在原審 法院理期間，具狀（即109年1月20日）以被告等2人為對造 ，向原審法院（收狀期日為同年月22日）提起請求損害賠償 之刑事附帶民事訴訟事件，由該院以110年度金字第24號損 害賠償事件受理；後原告雖於110年10月7日撤回起訴，致時 效視為不中斷，惟原告已先於110年9月1日具狀，仍以被告 等為對造向本院刑事庭（收狀期日為同年月3日）提起本件 請求損害賠償之刑事附帶民事訴訟事件，有原審法院民事庭 通知書、刑事附帶民事訴訟起訴狀及本院公務電話查詢紀錄 表等在卷可憑（見本院附民卷第3至5頁，本院訴字卷第183 、221頁）。依此，原告先向原審法院提起前揭附帶民事訴 訟，則於訴訟訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續，嗣再向本 院刑事庭另行提起本件刑事附帶民事訴訟後，在未經原審法 院依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回其訴前，即向 原審法院撤回起訴，揆諸前揭說明，自仍保持中斷時效之效 力，應不生原告之請求權已罹於時效而消滅之情事。六、至被告王寶琴又抗辯：依原告在群創光電公司任職，當有一 定之智識，對於投資之各種風險評估當有能力為相當之注意 ，是其對「與本金顯不相當之紅利」之投資詳情，自應為相 當查證、評估，然原告能為查證、評估且有能力為之卻不為 之，仍參與系爭櫃位卷投資以賺取買賣價差，容有對自身法 益照顧有欠缺其應具備之注意義務，對於其投資所致之損害 發生應與有過失等語。經查：
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。故被害人之行 為苟為損害發生或擴大之共同原因，且其行為有過失時，即 有其適用；至賠償義務人之行為，究係出於故意或過失，在 所不問（最高法院82年度台上字第66號裁判參照）。次按民 法第217條第1項規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘 被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負 全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金 額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損
害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者 ，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵 權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損 害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果 關係，應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排 除適用（最高法院103年度台上字第496號裁判參照）。 ㈡查原告投資被告等所招攬之「櫃位卷投資」案，固因謝淑美 以「高價購入低價賣出」新光三越禮券方式，造成龐大資金 缺口而無力再交付禮券予出資之購買人，嗣後並因累積已造 成鉅額資金缺口，無力再支付高額之投資報酬及償還本金， 致原告受有前揭數額之損害；惟被告等之招募櫃位卷投資案 資金條件，其紅利係約定為：以10日至60日為1期，每期可 獲得投資金額3%至25%不等之紅利，依此核算，月息至少約 為投資金額之12.5%，年息依10日至60日為1期則介於109.5% 至150%，參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定 期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較諸一般債務之利息 ，顯有特殊之超額，即確高於目前一般民間借貸或金融機構 公告存款利率甚多，對如此高之顯不相當獲利率，應難以置 信，則對其如何能提供高額之利息以吸引資金挹注，即應有 所注意；又需以現金進出，進出過程多所保密，內部資金運 作並非透明，皆需透過上、下口線為之，此一運作模式亦顯 然與一般銀行存款或民間金融經濟活動不同。而原告為一智 識成熟之人，且有一定之教育程度及經濟能力，對於如此暴 利之投資，理當要詳加查證、評估風險，即應有所注意，甚 至應認為此項投資之獲利根本不可能達成而拒絕參與；惟原 告竟未詳加研查、評估，僅因利之所在而群趨僥倖，致為高 額利息紅利所誘，參與此項幾近暴利之投資案，即不能不評 價為對於自身法益照顧有欠缺其應具備之注意義務，而認定 其對於投資本金血本無歸損害之發生與有過失。 ㈢依上，基於與有過失之評價重點，乃在結果發生就加害者與 被害者對於損害結果均有原因力時，平衡分擔損失之風險； 亦即加害人需承擔損害賠償責任時，倘被害人對於自身法益 之照顧有所忽略，其程度已達對己注意義務之違反時，則不 能要求加害者需承擔全部損失，此為事理之平。是為謀求加 害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴 大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛， 法院得依職權減輕其賠償金額或免除之。是本院審酌原告明 知被告等並非金融機構，且社會上之平面、電子媒體報章雜 誌常有違法吸金案之報導，竟僅為獲取高額利息紅利，即願 冒風險交付大筆款項至王寶琴在中信銀行仁德簡易型分行申
設之帳戶，再由其轉交謝淑美，及兩造對於損害發生責任之 輕重程度、原因力之強弱、「櫃位卷投資」案高度不法內涵 及具有暴利特質、全辯論意旨、原告已收取紅利金額等情， 基於社會現況予以觀察，並本於現實考量，認被告等對於本 件損害應負75%之責任，而原告應負25%之責任，厥為合理適 當。至被告謝淑美雖未於本院審理期間到場，亦未就與有過 失部分提出任何書狀作何聲明及陳述；惟按民法第217條第1 項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判 上法院得以職權減輕或免除之（最高法院92年度台上字第19 69號裁判參照）。即過失相抵之責任減輕或免除，非為抗辯 ，而為請求權一部或全部之消滅，故過失相抵之要件具備時 ，法院得不待當事人之主張，逕以職權減輕賠償金額或免除 之。是有關原告就本件系爭損害之發生應負25%過失責任， 對被告謝淑美應仍有適用。
七、次按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。 又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不 能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行 為人；民法第184條第1項前段、第2項前段及第185條分別定 有明文。準此，民事上侵權行為之責任，在於填補被害人所
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