臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1274號
上 訴 人
即 被 告 勞日明
選任辯護人 周聖錡律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第421號中華民國111年8月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第6015號、第9009號
，及移送併辦案號：111年度偵字第10247號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規 定修正施行後之111年10月4日始繫屬於本院（本院卷第3頁 ），且非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前 規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴 訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、本件原審於111年8月2日以111年度訴字第421號判決判處被 告勞日明犯如原判決附表（下稱附表）所示之罪（販賣第二 級毒品罪2罪、轉讓禁藥罪1罪），各處如附表所示之刑及沒 收。並定應執行有期徒刑5年4月，沒收部分併執行之。被告 不服而以原審量刑有未及審酌事項為由提起上訴，檢察官則 未上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，亦稱 被告僅就原判決之量刑部分上訴，並表明原判決認定之犯罪 事實及罪名、沒收，均未在上訴範圍（本院卷第165頁）， 足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之罪量刑 部分。揆諸前開說明及新修正條文之規定，本案之量刑部分 與原判決犯罪事實及罪名、沒收之認定，可以分離審查，因 此，本院爰僅就原判決被告所犯之罪量刑部分加以審理，其 他關於犯罪事實及罪名、沒收等，則不在本院審理範圍。三、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑部分提 起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪及沒收部 分之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。四、被告上訴意旨以：本案原審未適用毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑，並未適用刑法第59條酌減其刑，應有
違誤，理由如下：㈠被告於偵查中向警方供稱，本案毒品來 源為其所指證之藥頭趙家敏，即綽號「小姑媽」之女子，此 有臺南市政府警察局第二分局111年6月6日南市警二偵字第1 110319496號函暨所附職務報告、原審法院公務電話紀錄各1 份可參（原審卷第113至115、117頁），雖目前未能查獲本 案毒品來源，然警方仍持續偵辦中，後續若確實因被告之供 述而查獲本案毒品來源，被告即得適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，爰聲請本院於審理過程中，再次 向臺南市政府警察局第二分局函詢，是否有因被告之供述而 查獲本案毒品來源綽號「小姑媽」之女子趙家敏，以確認被 告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈡次查被 告經警方查獲後，即就其犯行坦承不諱，積極配合警方偵辦 ，亦提供毒品來源資訊供警方追查，可見被告犯後態度良好 ，深具悔改之心。復考量被告販賣、轉讓毒品之數量非鉅， 其販賣及轉讓之動機、目的，亦僅係提供好友施用，取得之 利潤實屬微薄，亦非組織性、常態性之犯罪，為小額交易， 屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，犯罪手段尚非 嚴重，其最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般 人同情，祈請本院適用刑法第59條規定酌減其刑等語。辯護 人則以上情為被告之量刑辯護。
五、駁回上訴之理由：
㈠經查，原審就被告如附表編號1、2所示分別販賣第二級毒品 予蔡重慶、曲仲德之違反毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪犯罪事實、及如附表編號3所示轉讓禁藥甲 基安非他命予李澤民之犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 犯罪事實，業於判決中關於被告所犯之各罪詳述其認定犯罪 事實所憑之證據及理由。並就量刑部分詳為說明本案各罪量 刑斟酌刑之減輕事由部分：⒈關於毒品危害防制條例第17條 第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未 達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危 害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法 院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告就本 件2次販賣第二級毒品犯行及1次轉讓禁藥犯行，於警詢、偵 查及原審審理時均自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。⒉本案無毒品危害防
制條例第17條第1項之適用：至被告雖於原審準備程序中供 稱其本案販賣及轉讓甲基安非他命之毒品來源均係綽號「小 姑媽」之人，然經原審函詢臺南地檢署、臺南市政府警察局 善化分局（下稱善化分局）、第二分局（下稱第二分局）， 有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯一節，經該 署函轉暨善化分局函覆略以：被告並無供出毒品上手「小姑 媽」相關事證，警方亦未查獲「小姑媽」涉嫌販賣毒品等語 ，有善化分局111年5月30日南市警善偵字第1110319413號函 、臺南地檢署111年6月7日南檢文齊111偵6015字第11190393 56號函附上開善化分局相同內容之函文各1份在卷可參（原 審卷第111、119至121頁）；另第二分局則函覆略以：被告 於111年3月1日，主動配合警方供出嫌疑人趙家敏係其毒品 安非他命來源，並指證趙嫌於臺南市區一帶販賣毒品牟利， 惟被告未供出毒品來源為綽號「小姑媽」之女子，僅私下陳 述所指證之藥頭趙家敏，其毒品來源係為綽號「小姑媽」之 女子，然無法交待「小姑媽」之真實年籍及聯繫方式，故無 法查緝其等販賣及持有毒品事證等語，亦有第二分局111年6 月6日南市警二偵字第1110319496號函暨所附職務報告、原 審公務電話紀錄各1份附卷可參（原審卷第113至115、117頁 ），足見檢警未因被告之供述而查獲其毒品來源，核與毒品 危害防制條例第17條第1項之要件不合，自無從依該規定減 輕其刑。經核並無違誤。
㈡被告雖以前詞上訴，惟查：
⒈被告上訴所指其於偵查中已供出本案毒品來源為藥頭「趙家 敏」即綽號「小姑媽」之人，於原審審理時雖未能查獲，然 後續若有查獲仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑云云，查：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定 所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之 毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直 接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘 被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒 品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非
謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後 ，即得依上開規定予以減刑。經本院再予函詢上述調查機關 結果，經善化分局回覆並無依被告供述查獲毒品來源之情， 有善化分局111年10月18日南市警善偵字第1110617344號1份 在卷可參（本院卷第81頁），第二分局則檢附小隊長杜俊雨 職務報告1份回覆：「案經本分局依據勞嫌證述，報請臺灣 臺南地方檢察署指揮，並向臺灣臺南地方法院聲請通訊監察 核准，復於111年8月2-3日循線將販毒嫌疑人趙家敏暨相關 藥（頭）腳等查缉到案，全案依涉犯毒品危害防制條例罪嫌 移請臺南地方檢察署偵辦在案。」、「三、惟勞嫌另供稱綽 號『小姑媽』之女子亦為其毒品來源，然無法交待該女子真實 年籍及聯繫方式，故無法查緝其等販賣及持有毒品事證，特 此敘明。」等語（本院卷第85頁）；再依第二分局同時陳報 之趙家敏刑事案件報告書、及本院職權查詢臺南地檢署111 年度偵字第19467號、第23191號、第23192號起訴書（本院 卷第87至97頁），係趙家敏另行販賣第二級毒品甲基安非他 命予徐進安、黃振雄、周青澤，亦無趙家敏販賣第二級毒品 予被告之查獲紀錄，與本案被告之販毒犯行未具先後且相當 之因果關係，稽此，依照上揭判決意旨說明，本案仍不符毒 品危害防制條例第17條第1項之規定。
⒉本案被告無刑法第59條規定之適用：
被告另以其經警查獲後均坦承犯行，積極配合警方辦案，意 提供毒品來源情資供警追查，其犯後態度良好，深具悔改之 心，且被告所涉販毒、轉讓毒品之數量非鉅，與坊間中盤、 大盤毒販有別，利潤微薄，轉讓毒品亦僅供好友施用，有法 重情輕之處，爰請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判 上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件， 始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告 犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，否則即失 之立法者所設定販賣第二級毒品罪最輕本刑為有期徒刑10年 而欲重懲以防止毒品交易之目的。查被告雖僅販賣甲基安非 他命2次、轉讓禁藥甲基安非他命1次，然遍查全案卷證資料 ，並無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣甲基安 非他命犯行之原因，在客觀上尚不足以引起一般同情。至於
其僅販賣次數非鉅，亦由原審於量刑時對於其犯罪之手段、 情節加以考量，於法定刑度內為適當調整。且依毒品危害防 制條例第4條第2項之最低法定刑，經依同條例第17條第2項 規定減輕後為5年，本院綜觀被告此部分犯罪之情狀，既然 被告為此部分犯行時，並無任何特殊之原因與環境，而有縱 處以法定最低刑度，仍有可引起一般同情而可憫恕、情輕法 重之情形，是被告此部分販賣第二級毒品犯行尚無適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。另衡酌被告轉讓甲基安非他命 犯行實有助長毒品擴散，影響他人健康，亦無法定刑重情輕 之疑慮，並無客觀上足以引起一般同情之狀況，故與刑法第 59條規定之要件亦有未合。
⒊至於檢察官於本院審理時主張被告前因違反毒品危害防制條 例案件，經原審98年度訴字第1131號判決判處有期徒刑7年6 月、3年8月，應執行有期徒刑10年確定，並於107年3月20日 因縮刑期滿假釋出監，於109年2月18日執行完畢，本案被告 符合累犯要件應予加重其刑一節，惟依最高法院110年度台 上大字第5660號裁定意旨，針對累犯事實之有無，雖與被告 是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為 刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪 之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累 進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質 舉證責任。及參照司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法 院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指 出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負 舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2 條之客觀注意義務 規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張 有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出 證明之方法。因此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加 重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯 之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證 明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重 其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證 責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢 察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張 或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯 或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且 為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未 論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調 查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因 而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即
可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面 評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為 刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於 此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審 酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價 禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為 量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決 未依累犯規定加重其刑違法或不當；再按被告構成累犯之事 實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明 之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯 及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。 蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構 成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第26 7條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律 效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審 判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。最高法院 亦著有111年度台上字第3405號判決意旨可資參照；查本案 起訴書未主張被告為累犯，且檢察官於原審審理時亦未就被 告構成累犯事實主張及表示科刑意見，亦無舉證就被告有構 成累犯之事實及被告有何延長矯正惡性之特別預防必要具體 說明及指出證明方法，是以原審未斟酌被告本案犯行是否構 成累犯及加重其刑，並無違誤，檢察官嗣後亦未就此提起上 訴，則檢察官直至本院審理時方主張本件被告犯行應依累犯 規定加重其刑等語，揆諸前開說明，此部分刑罰加重事由， 與其被訴之犯罪事實不同並非起訴效力所及，本院仍認被告 本案犯行並無審酌是否為累犯及有無加重其刑之必要，附此 敘明。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院 之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體 觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限， 致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原 審審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕 害，竟意圖營利而販賣第二級毒品予他人，及轉讓禁藥予他 人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在 風險，所為實應予非難；復考量被告販賣及轉讓之動機、目 的、販賣及轉讓之對象及次數、各次販賣之數量及價格、轉 讓之數量，及被告自始即坦承犯行之犯後態度，兼衡被告有 轉讓禁藥之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可查，素行非佳，暨其於原審審理時自述之智識程度及家庭 經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之 刑，並綜合考量被告所犯均係毒品相關犯罪，2次販賣毒品 之犯罪時間尚近，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪 傾向、對其施以矯正之必要性，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞 減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，兼顧刑罰衡 平原則、責罰相當原則等，整體評價其應受矯治之程度，合 併定其應執行刑有期徒刑5年4月。本院認原判決關於本案科 刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之 準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕 重失衡、裁量濫用之情形，其所為之宣告刑、定其應執行刑 均稱允當。被告上訴仍執前詞請求本案應審酌上述事項重為 適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之請求，並無 理由已如前述；再其上訴以思慮未週、歷於偵審均自白且配 合檢警偵辦、販毒次數、金額非鉅、及其家庭因素之量刑酌 減請求，亦純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述 說詞而為指摘，所請仍認無理由。準此，被告本件上訴請求 從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子， 或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。 ㈣不與另案定應執行刑之說明：
至被告尚請求與所犯本院111年度上訴字第1356號案件為執 行刑之酌定一情，惟參酌最高法院最近一致見解，關於數罪 併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始 由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲 請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則 依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符 合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之 重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被 告另分別因涉販賣第一級、第二級毒品案件經檢察官偵查起 訴（案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23425號、第 3084號），經原審111年度訴字第380號判處罪刑，現經被告 上訴由本院111年度上訴字第1356號案件審理中而尚未確定 ，亦即其尚有其他案件待審理而未結，揆諸前開說明，宜俟 其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而 ，本案爰不與另案定其應執行刑，併此敘明。 六、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第421號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 勞日明 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住臺南市○區○○街00號0樓之0
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6015號、第9009號）及移送併辦（111年度偵字第10247號），本院判決如下：
主 文
勞日明犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，沒收部分併執行之。
事 實
一、勞日明知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟各基於意圖營利而販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以SAMSUNG廠牌行動電話1支 插置門號0000000000號SIM卡1張連結網路，分別於： ㈠民國110年8月9日19時許，先透過Messenger通訊軟體（暱稱 ：勞倫斯）與蔡重慶（暱稱：武浪會）聯繫交易甲基安非他 命事宜後，在臺南市○○區○○路000巷00號蔡重慶住處，將甲 基安非他命1包交予蔡重慶，並收取價金新臺幣（下同）700 元而完成交易。
㈡110年8月10日2時12分許，先透過LINE通訊軟體（暱稱：阿明 ）與曲仲德（暱稱：曲德明）聯繫交易甲基安非他命事宜後 ，在臺南市○○區○○街000巷00弄0號0樓之0曲仲德住處，將甲 基安非他命1包交予曲仲德，並收取價金6,000元而完成交易 。
㈢嗣經警於110年8月10日6時55分許，持臺灣臺南地方檢察署（ 下稱臺南地檢署）檢察官核發之拘票拘提勞日明到案，並於 同日10時30分許，在臺南市政府警察局善化分局，查扣勞日 明所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張），而查悉上情。
二、勞日明知悉甲基安非他命亦經中央衛生主管機關公告列為禁 藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不 得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以不詳廠 牌銀色行動電話1支搭配黑莓卡1張連結網路，於111年3月2 日中午某時，先透過LINE（暱稱：BNW）與李澤民聯繫後， 駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至臺南市○○區○○路0段00 0號旁，待李澤民坐上車後，以李澤民自己所有之玻璃球盛 裝僅供施用1次之微量甲基安非他命予李澤民施用，以此方 式無償轉讓甲基安非他命予李澤民1次。嗣經警於111年3月4 日13時許，持臺南地檢署檢察官核發之拘票拘提勞日明到案 ，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺南地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告勞 日明及其辯護人於本院準備程序時，均已明示同意有證據能 力（本院卷第99至101頁），經本院審酌該等證據作成時之 情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關 聯性，亦無顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。二、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據 關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序及審理中均坦承不諱（警卷第5至13頁、偵卷第81至85、2 04頁、本院卷第42至43、97、159至161頁），核與證人蔡重 慶、曲仲德、李澤民分別於警詢及偵查中具結證述之情節大 致相符（證據出處依序為：警卷第81至89頁、偵卷第157至1 60頁；警卷第137至147、129至132頁；偵卷第165至173、18 3至185頁），並有被告與蔡重慶110年8月9日之Messenger對 話紀錄翻拍照片2張及還原資料1份（警卷第177、161頁）、 被告與曲仲德110年8月10日之LINE對話紀錄翻拍照片2張及 還原資料1份（警卷第111、101至103頁）、被告與李澤明11 1年3月2日之LINE對話紀錄擷圖3張（偵卷第33至35頁）、車 牌號碼00-0000號自用小客車111年3月2日行車路線及監視器 畫面擷圖1份（偵卷第53至55頁）、蔡重慶、曲仲德、李澤 民指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（警卷第149至15 2、91至97頁、併案警卷第41至43頁)在卷可稽，且被告與蔡 重慶、曲仲德聯繫使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），於110年8月10日10時30分許為警 查扣，亦有臺南市政府警察局善化分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份附卷可參（警卷第47至53頁），復有SAMSUNG廠 牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為憑 ，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。二、販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，各次買賣之價格， 當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並
無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定 日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，則被告若非可藉以從中營 利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警 查緝法辦之危險而分別從事如事實欄㈠、㈡所示甲基安非他 命有償交易之理，是被告確有從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應堪認定。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行 均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，依法不得持有、販賣；亦係政府明令公告 禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁 藥。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具 備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。行 為人明知禁藥甲基安非他命而非法轉讓者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項或同條第6項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 ，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲 基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒 品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定 本刑，依重法優於輕法之法理，應優先擇藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，要無再適用毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一 之見解（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照 ）。
二、查事實欄部分，被告係以玻璃球盛裝僅供施用1次之微量甲 基安非他命交予李澤民，無償提供予李澤民施用等情，業據 被告於本院準備程序及審理時供述明確（本院卷第43、159 至160頁），並與證人李澤民於偵查中具結證述之情節互核 相符（偵卷第184頁），復無其他證據證明被告上開轉讓予 李澤民之甲基安非他命數量已超過「轉讓毒品加重其刑之數
量標準」第2條第1項第2款所定「淨重10公克以上」，又被 告轉讓甲基安非他命之對象李澤民係成年男子，有其年籍資 料在卷足稽，故無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達 淨重10公克以上、第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加 重其刑規定之適用，揆諸前揭說明，被告如事實欄所示轉 讓甲基安非他命行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則 ，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。三、核被告事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；事實欄所為，係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。
四、就事實欄㈠、㈡部分，被告販賣前持有甲基安非他命之低度 行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另就事 實欄部分，被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，與 隨後的轉讓行為，乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 ，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構 成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）， 自無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為而不另論罪之問題。五、被告上開所犯2次販賣第二級毒品犯行、1次轉讓禁藥犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、刑之減輕：
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之 原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行 為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第 17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上 大字第4243號裁定意旨參照）。查被告就本件2次販賣第二 級毒品犯行及1次轉讓禁藥犯行，於警詢、偵查及本院審理 時均自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
㈡至被告雖於本院準備程序中供稱其本案販賣及轉讓甲基安非 他命之毒品來源均係綽號「小姑媽」之人，然經本院函詢臺 南地檢署、臺南市政府警察局善化分局、第二分局，有無因 被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯一節，經該署函轉 暨善化分局函覆略以：被告並無供出毒品上手「小姑媽」相 關事證，警方亦未查獲「小姑媽」涉嫌販賣毒品等語，有善 化分局111年5月30日南市警善偵字第1110319413號函、臺南
地檢署111年6月7日南檢文齊111偵6015字第1119039356號函 附上開善化分局相同內容之函文各1份在卷可參（本院卷第1 11、119至121頁）；另第二分局則函覆略以：被告於111年3 月1日，主動配合警方供出嫌疑人趙家敏係其毒品安非他命 來源，並指證趙嫌於臺南市區一帶販賣毒品牟利，惟被告未 供出毒品來源為綽號「小姑媽」之女子，僅私下陳述所指證 之藥頭趙家敏，其毒品來源係為綽號「小姑媽」之女子，然 無法交待「小姑媽」之真實年籍及聯繫方式，故無法查緝其 等販賣及持有毒品事證等語，亦有７、本院公務電話紀錄各1 份附卷可參（本院卷第113至115、117頁），足見檢警未因 被告之供述而查獲其毒品來源，核與毒品危害防制條例第17 條第1項之要件不合，自無從依該規定減輕其刑。七、臺南地檢署檢察官以111年度偵字第10247號移送併辦之犯罪 事實，核與本案起訴之犯罪事實相同，自應由本院併予審理 。
八、爰審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕 害，竟意圖營利而販賣第二級毒品予他人，及轉讓禁藥予他 人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在 風險，所為實應予非難；復考量被告販賣及轉讓之動機、目 的、販賣及轉讓之對象及次數、各次販賣之數量及價格、轉