臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1162號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張博庭
吳宗訓
王崇廷
楊啟文
鍾威龍
李弘翔
上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院111
年度訴字第255號，中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署110年度調偵字第50號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正
公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
㈡本件檢察官起訴被告張博庭涉犯刑法第150條第1項後段之在 公共場所聚集3人以上首謀實施強暴、同法第277條第1項傷 害、同法第354條毀損等罪嫌；被告鍾威龍、吳宗訓、楊啟 文均涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集3人以上 下手實施強暴、同法第277條第1項傷害、同法第354條毀損 等罪嫌；被告王崇廷、李弘翔均涉犯刑法第150條第1項前段 之在公共場所聚集3人以上在場助勢實施強暴罪嫌。經原審 審理後，認被告張博庭係犯刑法第150條第1項後段之在公共 場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、同法第277條第1項之傷 害罪（傷害告訴人吳忠信部分）及同法第354條之毀損罪（ 毀損告訴人林秦妍攤位物品部分），而為想像競合犯，應論 以在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪；被告吳宗訓、 楊啟文、鍾威龍均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所 聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪 （傷害告訴人吳忠信部分）及同法第354條之毀損罪（毀損 告訴人林秦妍攤位物品部分），而為想像競合犯，均應論以 在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，被告王崇廷、李 弘翔則均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、 刑法第150條第1項前段之成年人與少年在公共場所聚集三人 以上在場助勢實施強暴罪，而分別判處罪刑，檢察官及被告 張博庭、鍾威龍、吳宗訓、楊啟文、王崇廷、李弘翔（下稱 被告6人）均不服原判決提起上訴，於111年9月15日繫屬本 院，有原審法院111年9月14日南院武刑懷111訴255字第1110 036296號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是 本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規 定判斷。觀諸檢察官上訴書（見本院卷第10頁），僅記載不 服原判決量刑之理由，且檢察官於本院審理時復已表示：上 訴範圍僅針對量刑部分上訴等語（見本院卷第253頁），又 被告張博庭於本院111年10月26日準備程序已陳明：本件僅 就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決認定事實、所犯法 條及罪名部分均沒有意見等語（見本院卷第152頁），而被 告鍾威龍、吳宗訓、楊啟文、王崇廷、李弘翔於本院審理時 亦陳明：僅針對原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所認 定的事實、證據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒有不 服，也不要上訴等語（見本院卷第253頁、第255頁、第299 頁），是檢察官及被告6人均已明示僅就判決之刑提起上訴 ，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範 圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、
所犯法條（罪名）等其他部分，故此部分之認定，均引用第 一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官據告訴人吳忠信、林秦妍請求上訴意旨略以：被告6 人雖然於原審審理中坦承妨害秩序等行為，但是被告6人在 犯罪後在偵查中並非完全坦認犯行，可認犯罪後態度並非良 好，且迄今亦未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等的損害 ，原審量刑尚且嫌過輕。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決等語。
三、被告6人上訴意旨略以：被告6人要跟告訴人和解，賠償告訴 人之損失，原審判決量刑過重，請法院能從輕量刑或諭知緩 刑等語。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號 判決意旨參照）。而查：
㈠原審於判決理由欄內詳予說明被告6人所犯上開各罪量刑基礎 ，且敘明係審酌被告6人不思以和平方式解決紛爭，竟在上 開公共場所，聚集三人以上共同為上開犯行，除造成告訴人 等受傷及財物毀損外，並已造成公眾或他人之恐懼不安，影 響人民安寧及危害公共秩序，所為均實屬不該；惟考量被告 6人犯後均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其等均尚未 與告訴人達成和解，有原審法院刑事庭調解案件進行單（見 原審卷第267至268頁）、告訴人吳忠信表示請求從重量刑之 意見（見原審卷第391至392頁），並考量被告6人涉案參與 程度、素行、各自陳明之智識程度、家庭經濟生活狀況（見 原審卷第306頁），及相關量刑意見等一切情狀，顯已斟酌 刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定， 未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適 法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。 ㈡又國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故 被告犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與被害人達成和 解進而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一，且達成和解
與否之原因甚多，尚難一概而論，且告訴人亦已提出附帶民 事訴訟請求損害賠償，被告6人最終仍須透過民事確定判決 而承擔應負之賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償 過度連結，而科以被告6人不相當之刑，以免量刑失衡，是 檢察官以原審業已審酌之被告6人尚未賠償告訴人等損失之 事由，上訴請求法院加重被告6人刑度，難謂可採。 ㈢再者，被告6人固於本院準備程序時陳稱：希望與告訴人進行 調解等語（見本院卷第152至153頁、第162頁），而告訴人 亦具狀到院稱：有意願與被告進行調解等語（見本院卷第14 3頁），惟被告6人迄未與告訴人達成調解，賠償告訴人所受 損害一情，有本院刑事庭調解事件進行單在卷可佐，即被告 6人於上訴本院後，並無新生有利於其等之量刑事由，可供 本院審酌，是其等要求從輕量刑，自無理由。
㈣據此，前揭檢察官上訴意旨所指原審判決量刑尚嫌過輕等語 ，及被告6人上訴意旨指以原審判決量刑過重，請求從輕量 刑等語，尚非有據。從而，檢察官及被告6人提起上訴，仍 執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法 行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理 由，均應予駁回。
五、被告張博庭經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官呂舒雯提起上訴，檢察官曾昭愷、盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
被告王崇廷、李弘翔部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 111 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，
在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附件：臺灣臺南地方法院111年度訴字第255號刑事判決