臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1154號
上 訴 人
即 被 告 蘇竑維
選任辯護人 呂盈慧律師
張藝騰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院11
0年度訴字第599號中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第3761號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開 規定修正施行後之111年9月14日始繫屬於本院，此有臺灣雲 林地方法院111年9月9日雲院宜刑敬決110訴599字第1110013 162號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽， 是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條 規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年7月22日以110年度訴字第599號判決認定上訴人 即被告（下稱被告）蘇竑維犯販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年，並為相關沒收之諭知。 被告於收受該判決正本後，以原判決量刑（含是否適用刑法 第59條、有無供出毒品上手減刑適用）不當為由提起上訴， 並經本院向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷218- 219頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑（含是 否適用刑法第59條、有無供出毒品上手減刑適用）提起上訴 ，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該 量刑部分與原判決事實、罪名之認定、沒收之諭知，依前開 新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決關於量刑 部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業 如前述，故本案關於被告犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收 部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪 理由、沒收（如附件）。
四、被告上訴意旨略以：⑴被告有供出毒品來源為綽號「張張」
之乙○○，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。⑵ 被告自始即坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且僅交易一次即 被警員釣魚偵查而查獲，犯罪情節實屬輕微，相較於長期大 量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯 然較小，是以本案犯案情節而言，縱依毒品危害防制條例第 17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑後，仍屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚有可憫恕之處 ，爰請鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑。⑶被告素行尚佳 ，犯後態度良好，以後定無再犯之虞，請求鈞院審酌伊之智 識程度、家庭經濟狀況，給予伊緩刑之機會。
五、本件刑之加重減輕之說明：
㈠本件被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照） 。本案乃員警依販毒廣告而喬裝購毒者與被告聯繫後，被告 即持混合第三、四級毒品之咖啡包前往與喬裝為買家之員警 進行交易，並向該員警交付前揭毒品咖啡包，顯已著手實行 販賣毒品之行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家， 以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣 ，故被告就販賣毒品行為，僅能論以未遂。是被告已著手為 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪行為之實行， 惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑，並依法先加重後減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就本 案販賣毒品犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白
不諱，有其偵審筆錄在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後遞減之。 ㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項之說明： ⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事。
⒉被告雖供稱其有供出毒品來源為乙○○云云。然查，經原審向 雲林縣警察局、臺灣雲林地方檢察署查詢結果，檢警均尚未 查獲被告所稱之乙○○等情，有雲林縣警察局110年11月12日 雲警刑偵一字第1100051072號函（見原審卷第81頁）、臺灣 雲林地方檢察署110年11月16日雲檢原玄110偵3761字第1109 030846號函（見原審卷第83頁）、臺灣雲林地方檢察署110 年12月21日雲檢原玄110偵3761字第1109034464號函（見原 審卷第149頁）、雲林縣警察局110年12月21日雲警刑偵一字 第1100056500號函（見原審卷第151頁）、臺灣雲林地方檢 察署111年2月9日雲檢原玄110偵3761字第1119003381號函（ 見原審卷第173頁）、雲林縣警察局111年2月10日雲警刑偵 一字第1110004951號函暨檢附之111年2月7日職務報告（見 原審卷第175-177頁）、臺灣雲林地方檢察署111年4月13日 雲檢原玄110偵3761字第1119010135號函（見原審卷第249頁 ）、雲林縣警察局111年4月8日雲警少字第1110016208號函 （見原審卷第251頁）、臺灣雲林地方檢察署111年7月15日 雲檢春玄110偵3761字第1119020075號函（見原審卷第369頁 ）、雲林縣警察局111年7月19日雲警少字第1110032358號函 （見原審卷第371頁）在卷可考。另經本院向雲林縣警察局 、臺灣雲林地方檢察署函詢有無因被告之供述而查獲其毒品 來源，檢警均稱尚未查獲被告所稱之乙○○乙節，有臺灣雲林 地方檢察署111年9月27日雲檢春玄110偵3761字第111902793 4號函、雲林縣警察局111年10月14日雲警少字第1110047050 號函（見本院卷第111、131頁）附卷可按，可見偵查機關並 未因被告之供述而查獲毒品上游，自不合於毒品危害防制條 例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑。
⒊至雲林縣警察局雖函覆稱：「職陳羿嘉偵辦犯嫌乙○○涉嫌毒 品案，經本局擴大追查後發現張嫌尚有販毒共犯『陳育軒』（ 應係陳義軒），查張嫌現已於彰化監獄服刑中，將於近日前 往借詢並通知陳嫌到案說明，俟到案後再將相關卷證函請貴 院參辦。」等語，有該局111年10月26日雲警少字第1110052 229號函及職務報告在卷可按（見本院卷第171-173頁），然 迄至本案言詞辯論終結前仍未見查獲被告毒品上游；又依雲 林縣警察局提供之資料及卷附臺灣彰化地方檢察署110年度 偵字第15663、11669號乙○○、陳義軒被訴販賣第三、四級毒 品之起訴書（見本院卷第189-205、207-211頁）觀之，亦無 從認定與被告販賣之毒品來源有何關聯，則被告即無上開減 刑事由之適用，併此敘明。
㈤關於刑法第59條部分：
被告及其辯護人雖主張：被告犯後始終坦承犯行，深具悔意 ，且犯罪情節尚輕，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排 除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原 因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後， 整體考量。被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，雖有毒品危害防制 條例第9條第3項之加重事由，但其有如前述未遂、偵審中自 白之減刑事由，依法先加後遞減後之處斷刑，已經大幅降低 ，並無過苛情事，至其所述個人家庭等因素，核屬個人之犯 罪動機與目的，且其所圖者，為一己之私利，至於所陳所販 賣之毒品數量、所圖獲利之金額非鉅以及始終坦承犯罪等等 ，亦非任何特殊情事，實無何足以引起一般人同情而顯可憫 恕之情事，僅能作為量刑審酌事由，按上說明，自無刑法第 59條規定之適用。是認被告及其辯護人此部分之主張並無理 由。
六、上訴駁回之理由：
㈠原判決審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅， 法律明文禁止販賣，竟無視國家法令，公然於不特定人得以 瀏覽之社群軟體內販賣含有上開成分之毒品咖啡包，戕害國 民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟念及被告 年紀尚輕，於犯罪後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，且 本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他 人之結果，兼衡酌其前科素行，及自陳高職畢業之智識程度
，從事殯葬業之工作，月收入約新臺幣2萬元，離婚，家中 尚有父親，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品 之數量等一切情狀，量處有期徒刑2年。
㈡被告雖以前詞提起上訴，然查，按量刑輕重，屬為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者， 亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查 原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態 度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬 妥適；且原判決業已就被告有毒品危害防制條例第9條第3項 、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等刑之 加重減輕事由規定之適用等旨說明綦詳。準此，原審於量刑 時既已將上開減刑事由均予以考量在內，且所處刑度亦與罪 刑相當原則及比例原則無悖，是被告主張原審量刑過重，其 有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，及請求依刑法 第59條規定酌減其刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。 ㈢至辯護人雖請求對被告宣告緩刑云云。惟查，被告前因詐欺 案件，甫於111年5月11日經臺灣臺中地方法院以110年度金 訴字第1138號、111年度金訴字第125號、第497號、第550號 判決判處應執行有期徒刑2年6月等情，有上開判決書存卷可 考（見原審卷第335頁以下），可見其並非偶犯刑案，不宜 為緩刑宣告，是本案並無從為緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。