臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第438號
上 訴 人
即 被 告 謝銘峰
選任辯護人 查名邦律師
賴奕霖律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第5
11號中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方檢察署111年度偵字第4028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回（即宣告刑部分）。
謝銘峰緩刑伍年，並應於緩刑期間內，依如附表所示之方式支付予被害人家屬吳家妤、吳婕瑜、吳東鴻。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴 得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係 之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不 受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之。」同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條 之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法 施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前 刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未 終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」又 110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一 審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第 二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（ 最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。經查 ：本案於上述規定修正施行之後始繫屬於本院（見本院卷第 3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審 判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑及沒收 部分提起上訴（見本院卷第129頁），是本件審判範圍僅及 於原判決量刑及沒收部分，本案犯罪事實、所犯法條及論罪 部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論 罪（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告已承認犯罪，犯後態度良好，因告 訴人已死亡，被告已與告訴人女兒達成共識，願意賠償告訴 人家屬，告訴人女兒也願意原諒被告，為此請求從輕量刑，
並為緩刑宣告。
三、撤銷原判決之理由（即沒收部分）：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予沒收被告之犯罪所得， 固非無據，然查：被告因本案犯行而獲得之犯罪所得新台幣 （下同）795,000元，因被告已與告訴人家屬吳家妤達成共 識，同意被告將所詐取之犯罪所得795,000元以分期給付方 式如數返還予告訴人子女吳婕瑜、吳家妤及吳東鴻（見本院 卷第128-129頁），被告並已依約給付10萬元，有郵政入戶 匯款申請書、本院公務電話查詢紀錄表附卷足稽（見本院卷 第137、141頁），如再就被告犯罪所得宣告沒收，不無雙重 剝奪而有過苛之虞，原審就此未及審酌，就被告於本案犯罪 所得宣告沒收，尚有未合。
㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重部分，雖無理由，詳如後 述，然原判決就沒收部分既有前開違誤之處，自應由本院將 原判決此部分撤銷改判，以期適法。
四、維持原判決之理由：
㈠原判決就量刑部分，審酌被告向告訴人佯稱投資實際上不存 在之公司可獲利潤，因而詐取告訴人共795,000元之錢財， 所為應予非難，並參諸被告犯後否認犯行，亦未賠償告訴人 ，難謂犯後態度良好（被告於本院已坦承犯行，並願意賠償 告訴人家屬），被告高職肄業、與母親、女友及成年子女同 住，擔任資訊公司業務等智識程度及生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑10月。
㈡經核原判決量刑尚屬允當，被告上訴意旨仍指摘原判決量刑 過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌 被告之犯罪情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、智識程度及 生活狀況等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或 違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合 。被告仍執前詞指摘原判決量刑過重提起上訴，為無理由， 應予駁回。
五、被告前於101年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑4月確定 ，於102年2月19日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參（見本院卷第31-33頁），於執行完畢 後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時 失慮致罹刑典，而告訴人已死亡，有個人基本資料查詢結果 在卷可查（見原審卷第51頁），被告於本院已與告訴人家屬 即其女兒吳家妤達成共識，同意被告將所詐取之犯罪所得79 5,000元以分期給付方式如數返還予告訴人子女吳婕瑜、吳
家妤及吳東鴻（見本院卷第128-129頁），被告並已依約給 付10萬元，有郵政入戶匯款申請書、本院公務電話查詢紀錄 表附卷足稽（見本院卷第137、141頁），足認被告經此偵審 程序，已受有相當之教訓，當知警惕，應無再犯之虞。是本 院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第2款規定，諭知宣告緩刑5年，以啟自新，並 為督促被告履行和解條件，另依刑法第74條第2項第3款規定 ，命被告於緩刑期間內依如附表所示之方式支付被害人家屬 吳婕瑜、吳家妤及吳東鴻，被告如未依本判決支付，前揭緩 刑宣告得依刑法第75條之1第1項第4款之規定予以撤銷，附 此敘明。
六、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第 38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又 按，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪 行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為 人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。經 查：被告已與告訴人家屬吳家妤達成共識，同意被告將所詐 取之犯罪所得795,000元以分期給付方式如數返還予告訴人 子女吳婕瑜、吳家妤及吳東鴻，被告並已依約給付10萬元， 業如前述，如再就被告犯罪所得宣告沒收，不無雙重剝奪而 有過苛之虞，爰不予就犯罪所得宣告沒收。
七、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條。 ㈡刑法第74條第1項第2款、第2項第3款。本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月中 華 民 國 111 年 12 月 14 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
被告應自民國一一二年一月十日起至一一六年十一月十日止，於每月十日支付新臺幣壹萬元予被害人家屬吳婕瑜、吳家妤及吳東鴻，於一一六年十二月十日支付新臺幣拾萬伍仟元予吳婕瑜、吳家妤及吳東鴻；並均匯入吳家妤所指定之吳家妤所申設郵局000-0000000-0000000號帳戶。