臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第390號
上 訴 人
即 被 告 吳昱賢
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第2
23號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署111年度偵字第178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳昱賢犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得電線壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳昱賢於民國110年10月31日23時16分許，騎乘其所有車牌 號碼000-000號普通重型機車（下稱上開機車），行經位於 臺南市○區○○路000巷00號房屋（下稱上址房屋）前，因見黃 偉杰所有裝設在上址房屋前院牆壁上之TESLA充電座，竟意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁上址房屋尚在裝 修中無人看管之際，持用客觀上足以對人之生命、身體及安 全構成威脅而可供為兇器使用之不詳工具（未扣案），將上 揭TESLA充電座之電線剪斷，竊取價值約新臺幣(下同)1萬9, 000元之電線（下稱上開電線）1條，得手後旋即騎乘上開機 車離去。嗣黃偉杰發現遭竊報警，經警調閱監視器錄影畫面 後，始查悉上情。
二、案經黃偉杰訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據 ，檢察官及被告吳昱賢於本院準備程序時，均表示對於證據
能力沒有意見，同意作為證據等語明確（見本院卷第89至91 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上 開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認 均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯 示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且 經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案 認定犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認於上開時間，騎乘上開機車行經上址房屋前 ，並於該處停留等情，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行， 辯稱：我當時去上址房屋是去該處尿尿，之後就在該處與交 往的人在電話裏吵架，我在該處時間都是在講電話，講完後 ，我就離開了，並沒有持工具竊取告訴人黃偉杰所有的上開 電線，況監視器也沒有錄到我拿破壞剪或有剪的行為或有載 東西離開，不能證明我有竊取上開電線，且我有正常工作， 每天工作所得2、3千元，沒有動機去竊取云云。二、經查：
（一）被告於上開時間，騎乘上開機車行經上址房屋前，並於該 處停留，嗣騎乘上開機車離去等情，業據被告於本院審理 時供承在卷（見本院卷第126頁），核與本院當庭勘驗現 場監視器錄影檔案之結果相合，有本院勘驗筆錄在卷可稽 （見本院卷第124至126頁、第135至167頁）。又告訴人所 有裝設在上址房屋前院牆壁上之TESLA充電座之電線，遭 人持不詳工具剪斷竊取，而於110年11月2日18時30分發現 遭竊報警處理一情，亦由告訴人於警詢時指述甚詳（見警 卷第9至11頁），復有現場照片在卷足憑（見警卷第39頁 ），是前揭各情，堪以認定。
（二）證人即查獲本案之警員鄭丁維於本院審理時具結證稱：當 初是接到民眾黃偉杰說110年11月2日晚上6點半發現他的T ESLA充電座電線被竊，晚上9點報案，所以才開始調查。 我們同事去調閱○○路000巷00號的監視器錄影，因該監視 器可以很明顯的拍到TESLA充電座的位置，經過現場員警 比對後將TESLA充電座的電線都還在的時間排除，剩下的 時間於110年10月31日23時10分許，嫌疑人到場，他到場 的時候TESLA充電座的電線還在，他離開的時候很明顯電 線就不在了，這中間也沒有其他人進去裡面，就可以明確 的去判斷可能是被告去竊取的。（證人當庭使用雷射筆指 出現場監視器錄影檔案播放影像）影像一開始畫面中窗戶 下就是TESLA充電座的位置，週邊環繞的圓圈就是電線，
一直到影片時間00:19:17嫌疑人離開的時候，就可以看到 TESLA充電座的電線已經不見了，我們就是根據上開畫面 判斷竊盜是被告所為。現場照片編號27（見警卷第39頁上 方所示）是被害人提供的，編號28（見警卷第39頁下方所 示）是被害人報案後，同事去現場拍的。現場照片編號28 TESLA充電座只剩線頭的照片跟以上所指最後畫面（即影 片時間00:19:17），TESLA充電座的情形是一致的等語明 確（見本院卷第127至129頁），並核與現場監視器影像、 現場照片所示相符（見本院卷第138頁、第161頁；警卷第 39頁），且經本院當庭勘驗現場監視器錄影檔案，勘驗結 果：㈠被告騎機車由畫面下方朝畫面上方方向前進，復又 朝畫面下方方向返回，進入系爭地點。（影片時間：00:0 0:01-00:00:23）㈡被告進入系爭地點後面對充電器，充電 器即在被告右前側。（影片時間：00:00:24-00:00:25）㈢ 被告下車面對充電器。（影片時間：00:00:26-00:00:35 ）㈣街口有人經過，被告返身背向充電器，此時可見被告 上衣胸口處出現反光印記。（影片時間：00:00:36-00:01 :38）㈤被告返身至機車處。（影片時間：00:01:39）㈥有 另一路人經過，被告持續在機車旁翻找物品。（影片時間 ：00:01:40-00:02:20）㈦第二名路人經過後，被告又返身 朝向充電器。（影片時間：00:02:21-00:02:33）㈧再度有 二路人經過，被告又在充電器前返身，反光印記再度出現 。（影片時間：00:02:34-00:03:10）㈨二路人離開後被告 走回機車處。（影片時間：00:03:11-00:03:25）㈩被告由 機車旁走向門口處張望。（影片時間：00:03:26-00:04:3 7）被告由門口張望處走回機車旁。（影片時間：00:04: 38-00: 05:44）被告將機車往後牽，人再度面向充電器 處。（影片時間：00:05:45-00:06:19）被告仍在充電器 前、充電器前出現亮光。（影片時間：00:06:20-00:07:4 8）被告仍在充電器前、再度出現亮光。（影片時間：00 :07:49-00:17:36）被告仍在充電器前、持續出現亮光。 （影片時間：00:17:36）被告返身、出現被告上衣胸口 反光印記。（影片時間：00:17:37-00:18:49）被告返身 騎上機車載安全帽。（影片時間：00:18:50-00:19:02） 被告騎乘機車，由來時方向即畫面下方之方向返回。（影 片時間：00:19:03-00:19:19）等節，有上開本院勘驗筆 錄在卷足憑（見本院卷第124至126頁、第135至167頁）， 而觀諸前開勘驗結果，其中並未見有被告所稱在系爭地點 尿尿及打電話之動作，反見被告一直在充電座前方，不斷 反身觀察是否有人經過，如果有人經過，被告即反身做翻
找物品等動作，並在路口張望，以避免他人發現其竊盜犯 行。又上開電線內部為金屬製，外部為塑膠製品，具有相 當之堅韌度，如非使用質地堅硬之工具，實無法將其截斷 ，此有現場相片附卷足考(見警卷第39頁)。稽此，被告於 上開時、地，持用客觀上足以對人之生命、身體及安全構 成威脅而可供為兇器使用之不詳工具，將上揭TESLA充電 座之電線剪斷，竊取上開電線等節，亦堪認定。（三）被告固憑以前揭情詞置辯，惟核與上開各項事證有間，已 難逕取。且現場監視器拍攝角度固定單一，自無法就被告 在上址房屋前之任何舉動均能遂一明確拍得，則縱現場監 視器未能清楚拍攝到被告持不詳工具剪斷上開電線之動作 ，或被告將竊得之上開電線攜離現場之舉措，尚無礙本院 依據卷內相關事證所為之認定。職是，被告上開所辯情節 ，無從採信，亦不足執為有利被告認定之憑佐。三、綜上所述，被告前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確 ，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；而此所謂兇器，其 種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院62年台上字第2489 號、79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為上開竊 盜犯行，所持用之不詳工具，其功能既足以剪斷上開電線 ，質地應屬堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，自屬上揭條文所稱之「兇器」。二、又被告行竊上開電線時，既攜帶客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之不詳工具，核其所為，係犯 刑法第321 條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。三、被告前於107年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審 法院以107年度易字第1706號判決處有期徒刑6月確定，並於 108年11月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加 重其刑。然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符 合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反 應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被 告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案 徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或 易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪 質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等
情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其 所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告 犯前述毒品罪，固與本案被告所犯攜帶兇器竊盜罪均屬故意 犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與 本案論罪之罪名未盡相同，尚難以被告曾犯毒品案件之事實 ，逕自推認被告有犯本案攜帶兇器竊盜罪之特別惡性或有何 累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之 必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加 重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查， 原判決就被告之犯罪所得即未扣案之上開電線1條，未為沒 收之諭知，而與本院之認定不同，詳如後述，尚有未合。二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟 按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高 法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內 各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據 此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證， 且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意 旨猶執前詞，否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審 採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意 指摘原判決不當，尚非可採。
三、據此，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，並無不能以 正當方式賺取財物之情事，竟不思正途，而以前述方式竊取 他人財物，侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人法益之觀念 ，所為非是，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得 、所生損害，暨被告自述國中畢業之智識程度，從事豬肉送 貨員、日薪2,300元，未婚、無子女、父母親年約70餘歲、 母親由被告照顧，父親亦由被告經濟支援，有1個姐姐及1個 同母異父的妹妹之家庭生活經濟狀況（見原審卷第98頁）， 及被告之犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。
伍、沒收部分：
一、本件被告所竊得告訴人所有之上開電線1條，其性質屬於被 告之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛
調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
二、至上開供被告犯本件攜帶兇器竊盜罪所用之不詳工具，並未 扣案，亦無證據證明係被告所有，且依刑法第38條之2 第2 項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。