臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第379號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇香如
楊明樺
共 同
選任辯護人 張家豪律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院110
年度易字第531號中華民國111年6月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1259號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇香如犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
楊明樺犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本院審理結果，認原判決以被告蘇香如犯刑法第336條第2項 之業務侵占罪、第215條之業務登載不實文書罪(犯罪事實一 ㈠部分)，及刑法第342條第1項之背信罪(犯罪事實二部分)， 被告楊明樺犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、第215條之 業務登載不實文書罪(犯罪事實一㈡部分)，均事證明確，而 就被告蘇香如、楊明樺犯罪事實一㈠、㈡部分，均依想像競合 犯之規定，從一重論以業務侵占罪，被告蘇香如犯罪事實部 分，論以背信罪，核其認事用法並無不合，本判決除量刑及 沒收部分之理由外（詳如四部分所載），其餘引用原判決所 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決就被告蘇香如就附表一編號５ (上訴書誤載為，業據公訴檢察官更正)、，及被告揚明樺 附表二編號８部分，應另論以刑法第339條第1項之詐欺取財 罪，且應分論併罰。被告蘇香如附表一編號取出原應入帳 之新臺幣（下同）1仟元，及被告楊明樺附表二編號８原應入 帳之現金1仟元，應另該當刑法第336條第2項業務侵占罪。㈡
被告蘇香如自述犯罪期間長達15個月，雖本件錄影得以舉證 之部分僅有2個月，然原判決定應執行刑有期徒刑7月，得易 科罰金，易科罰金數額與被告蘇香如本件犯罪所得之相較， 被告蘇香如尚有獲利，且被告蘇香如、楊明樺人於案發後， 曾對告訴人○○○○公司經理李○召提出告訴，嗣經不起訴處分 ，足認其等並無悔意，原判決依刑法第59條規定減輕被告其 刑，尚有研求餘地。且被告蘇香如、楊明樺迄今尚未與告訴 人○○○○公司和解或調解成立，亦未獲原諒，衡諸其等犯罪情 狀，尚無特殊之原因與環境，足以引起一般同情，而認宣告 法定最低度刑，猶嫌過重之情形，原判決適用刑法第59條規 定酌減其刑，告訴人○○○○公司為此請求上訴，並請另為適當 刑度之判決，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。三、經查：
㈠、刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然 侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意 思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係 以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手 段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪 過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基 本事實難謂具有同一性(最高法院86年度台非字第343號判決 意旨參照)。起訴意旨就原判決附表一編號５、及附表二編 號８部分，均未認為成立詐欺取財罪，起訴書犯罪事實欄亦 未記載關於詐欺取財罪之構成要件事實，則檢察官上訴後， 又認為被告蘇香如、楊明樺此部分犯行，另應論以詐欺取財 罪，卻又未說明所稱構成詐欺取財罪部分之犯罪事實為何， 或與起訴意旨所認業務侵占犯罪事實有何社會基本事實同一 關係而為起訴效力所及之情況，上訴意旨認上開部分應成立 詐欺取財罪有之理由已有不明。
㈡、原判決就附表一編號５、及附表二編號８部分之犯行，應成立 業務侵占罪，業已說明其理由略以，依證人李○召之證述， 被告蘇香如、楊明樺為該等犯行時，告訴人○○○○公司業已明 令禁止在客戶拒絕搭機方案(即申辦門號同時以優惠價格購 買手機，下稱專案價格)時，仍以退現金或儲值電話費之方 式辦理，店員亦無權自行決定以專案價格購買手機，此為被 告蘇香如、楊明樺所明知，仍刻意違反公司規定而將其業務 上所持有之手機、玻璃貼等物，易持有為所有轉賣後而侵占 入己，且手機之專案價格與空機價格仍有差異，如非以專案 方式購買手機，告訴人○○○○公司並無可能以較優惠之專案價 格販賣手機，是被告蘇香如、楊明樺所為，主觀上係出於不 法所有之意圖即明。則被告蘇香如、楊明樺既然違反公司規
定辦理，自始即無取得手機、玻璃貼所有權之可言，該等手 機、玻璃貼性質上仍是屬其等「因業務關係而持有」之物， 並未移轉所有權，其等業務侵為行為於另行變賣而易持有為 所有時成立，本件並無告訴人○○○○公司因陷於錯無而「交付 」手機、玻璃貼、現金與被告蘇香如、楊明樺之情況，本與 詐欺取財罪之構成要件不相符合，上訴意旨認此部分另應論 以詐欺取財罪，尚無所據。至於上訴意旨又指，被告蘇香如 就原判決附表一編號、被告楊明樺附表二編號８部分之犯行 ，其等將業務上所持有告訴人○○○○公司所有現金各1仟元， 充作搭機專案之現金退費交付與客戶部分，應另成立業務侵 占罪，且分論併罰，然被告蘇香如、楊明樺將其等業務上所 保管之現金充作搭機專案之現金退費交付與客戶，目的仍在 於後續將客戶不願搭配購買之手機變賣而侵占，屬業務侵占 手機犯行之一部，並非另行起意之獨立侵占現金犯行，該部 分之犯行應予侵占手機之犯行為一罪之評價，上訴意旨認為 應另論業務占罪，且分論併罰，核無理由。
㈢、學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連 續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之 複次行為，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵，立法時 已予特別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯 」行為；此種犯罪，行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地，以反覆實行為典型、常態之行為方式，依社會 通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，具 侵害法益之同一性，因刑法評價上為「構成要件」之行為單 數，僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯係 指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，始足當之，是其所適用之構成要件行為，非屬立法規範 所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關 聯之特性，是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續 犯方式為之。(最高法院99年度台上字第2122號判決意旨參 照)。上訴意旨雖認為，被告蘇香如、楊明樺業務侵占部分 之犯行，應予分論併罰，然其等於擔任告訴人○○○○公司○○、 ○○期間，以相同之手法侵占業務上所持有之現金、手機、玻 璃貼等物，侵害之法益均為告訴人○○○○公司之財產法益，犯 罪時間集中於108年3月、4月之間，且被告蘇香如、楊明樺 長期任職於告訴人○○○○公司，其等業務上持有上開財物乃長
久持續之狀態，且依其作業程序，具有反覆實施之特性，而 被告蘇香如、楊明樺為避免非法行為遭告訴人○○○○公司察覺 ，乃利用職務之便，以持續性少量侵占之方式為之，並非針 對特定公司財產一次性侵占入己，是依其等犯罪型態觀之， 應就反覆以相同手法實施侵占之犯行整體為單一之評價，方 足以合理反應其等行為之可責性，如依侵占之各筆金額分別 論罪，因各次行為金額甚低，致使可罰性不高，於刑罰之量 處上反而不足以完全反應其等行為之長期性與反覆性，難謂 符合公平原則，是本件原判決論以接續犯之一罪，尚無違誤 。
㈣、上訴意旨認原判決未考量被告蘇香如、楊明樺與告訴人○○○○ 公司未達成和解等各情，認量刑過輕，且就業務侵占部分適 用刑法第59條規定酌減其刑違法不當部分，因告訴人○○○○公 司與被告蘇香如、楊明樺於上訴後，業已調解成立，且已履 行調解條件，告訴人○○○○公司同意給予被告蘇香如、楊明樺 緩刑之宣告等情，有本院調解筆錄、匯款憑證（本院卷第18 5-186頁、231-232頁）在卷可參，檢察官以此指摘原判決量 刑過輕及適用刑法第59條規定減刑違法不當，自無理由。㈤、綜上，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決違法不當， 為無理由，然告訴人○○○○公司與被告蘇香如、楊明樺於上訴 後，業已調解成立，且被告蘇香如、楊明樺均已履行調解條 件，告訴人○○○○公司同意給予被告蘇香如、楊明樺緩刑之宣 告等情，為原判決所未及審酌，致使量刑過重而不利於被告 蘇香如、楊明樺，仍屬無法維持，應予撤銷改判。四、量刑之理由及沒收部分：
㈠、被告蘇香如、楊明樺上訴後已坦承全部犯行，並與告訴人○○○ ○公司調解成立且已履行調解條件，業如上述，其等犯後態 度非差，本院考量被告蘇香如、楊明樺之犯罪手段、情節、 犯後態度，暨考量告訴人○○○○公司之意見後，認被告蘇香如 、楊明樺所犯業務侵占罪部分，如量處法定罪低刑度，仍有 情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。㈡、爰審酌被告蘇香如、楊明樺擔任告訴人○○○○公司之○○、○○， 竟利用業務之便，侵占公司財產，被告蘇香如另為背信之犯 行，侵害告訴人○○○○公司之財產法益，並分別斟酌被告蘇香 如、楊明樺各自之犯罪節情、犯罪所得及所生之損害，及其 等於上訴後與告訴人○○○○公司調解成立且履行調解條件等情 。被告蘇香如已離婚，育有1名子女，現與父母同住，從事○ ○工作，收入中等之家庭生活情況，○○畢業之教育程度；被 告楊明樺未婚、無子女，與父母同住，收入中等之家庭生活 狀況，○○畢業之教育程度，暨其等犯後態度及前科素行等一
切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就被告蘇香如部分定 應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準如主文所示。被告 蘇香如、楊明樺未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 因其等就被訴犯行均坦承認罪，經此偵審程序，應無再犯之 虞，且其等於上訴後已與告訴人○○○○公司調解成立且履行調 解條件，告訴人○○○○公司並表示同意給予其等緩刑之宣告， 足見本件犯行於當事人間已獲平息，符合修復式司法之本旨 ，為使被告蘇香如、楊明樺能啟自新，順利回歸社會正常生 活，本件所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，各宣告緩刑2年。
㈢、被告蘇香如、楊明樺於上訴後與告訴人○○○○公司調解成立， 且業已履行調解條件，為免重複剝奪被告蘇香如、楊明樺之 財產而有過苛，依刑法第38條之2第2項規定，就犯罪所得部 分不予宣告沒收。
五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條。本案經檢察林慧美提起公訴、檢察官吳惠娟提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦 中 華 民 國 111 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金
。
前項之未遂犯罰之。