給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,105年度,67號
TCHV,105,建上,67,20221214,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
105年度建上字第67號
上 訴 人 城安新科技股份有限公司

法定代理人 洪金富
訴訟代理人 劉憲璋律師
複 代理 人 賴書貞律師
訴訟代理人 孔繁琦律師
複 代理 人 潘玥竹律師
訴訟代理人 林俊宏律師
劉嘉怡律師
被 上訴 人 祥記水電工程有限公司

法定代理人 洪環治
訴訟代理人 林瑞豐
張菀萱律師
複 代理 人 李盈佳律師
訴訟代理人 吳柏宏律師
劉喜律師
複 代理 人 劉鈞豪律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年9
月8日臺灣臺中地方法院103年度建字第178號第一審判決提起上
訴，並請求返還假執行所為給付，本院於111年10月26日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付逾新臺幣8,607萬7 ,226元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均 廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣3,839萬2,3 46元，及自附表一欄編號9-14所示分配期日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
五、上訴人其餘返還因假執行給付之聲明駁回。六、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔78%，餘由上訴人負擔 。
事實及理由
壹、程序方面：




一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加(民事訴訟法第463條、第256條參照) 。查被上訴人於原審本於民法第511條但書、標前協議書、 請款總表(見原審卷一第266-387頁之原證18)之承攬法律關 係，請求上訴人應給付新臺幣(下同)4億0,068萬1,735元， 及自民國102年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人於上訴後，則援引民法第490條第1項、第491 條、第511條但書規定(以上均屬承攬規定之範疇)，及標前 協議書第3條、請款總表、兩造簽定工程技術合作委託書即 合約書(下稱乙約)第4條約定，擇一請求上訴人應給付被上 訴人4億0,068萬1,735元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年 9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱4億0,068 萬1,735元本息；原審駁回被上訴人請求自102年10月11日起 至103年9月23日止，按年息5%計算之遲延利息部分，未據被 上訴人提起上訴，業已確定而未繫屬本院，下不贅敘)，以 上均源自兩造合作下述工程之基礎事實，核屬補充或更正事 實上或法律上之陳述，於法均無不合，應予准許，先予敘明 。
二、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之 判決，自該判決宣告時起，於其廢棄或變更之範圍失其效力 。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償」，民事訴訟法第395條第1項、第2 項分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事 項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、 第3款各定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此 限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人以宣告假執 行之原判決為執行名義，聲請執行法院對上訴人實施強制執 行，上訴人提起本件上訴，並於本件訴訟繫屬中，依民事訴 訟法第395條第2項規定(上訴人贅引同條第1項)，請求被上 訴人返還其因假執行所為給付1億1,774萬5,876元，及自附 表一欄編號1-3、5-10所示分配期日起至清償日止，按年息 5%計算之利息(見本院卷六第181頁)；嗣將其請求金額擴張 為1億2,446萬9,572元，及自附表一欄所示分配期日起至清 償日止，按年息5%計算之利息(下稱1億2,446萬9,572元本息 ；見本院卷十二第129頁)，依法無須徵得被上訴人之同意， 即可為之，而為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：




一、被上訴人主張：
　　兩造為合作承攬國軍部軍備局工程營產中心(下稱業主)招標 之「博愛分案機電工程重新招標(接續)工程」(下稱系爭工 程)，乃於101年11月14日簽定標前協議書，約定以上訴人名 義參與投標，得標後由被上訴人負責系爭工程執行，及採購 工料項目，彙整提出採購類別後，由上訴人與分包商定約， 被上訴人並以電子郵件傳送完整報價電子檔至上訴人經理之 信箱。上訴人嗣於101年11月20日標得系爭工程後，隨即指 示被上訴人於翌日進場施工，上訴人並於101年12月21日與 業主簽定系爭工程採購契約(下稱甲約)。詎上訴人竟於102 年4月22日違反標前協議書約定，將系爭工程之「弱電」、 「中央監控系統」、「視聽音響、舞台燈光、布幕」部分另 行交給訴外人企立股份有限公司(下稱企立公司)施作，並要 求被上訴人暫緩施作弱電工程，被上訴人不得已停止施作並 移交。兩造嗣於102年5月3日簽定乙約，約定工程總價4億4, 458萬5,618元。依標前協議書第7條約定，上訴人應與被上 訴人代覓材料分包商簽訂分包合約，被上訴人曾於102年4月 23日、同年6月28日函催上訴人依約履行，然上訴人就「彙 整採購類別總表」(下稱採購總表)分項合約編號10、12、18 、19、20、22尚未簽立，編號1、2 、11、17分項另與其他 廠商簽約，有重複採購之情，顯見上訴人已違反標前協議書 。又依標前協議書第3條、第10條第2項約定，上訴人應自業 主領得之估驗款扣除6%之金額後，於業主撥款後10日內給付 被上訴人，惟上訴人收受業主撥付工程款後，均未依約給付 ；嗣後更以未繳交乙約履約保證金額合計5,700萬元本票為 由，而於102年9月11日發函通知被上訴人終止乙約，並要求 被上訴人退出工地。上訴人終止乙約並無溯及效力，被上訴 人仍得請求給付已施作之承攬報酬。兩造自102年10月1日起 至同年月10日止，共同會勘查核工項與數量並移交，經上訴 人於請款總表蓋章確認，上訴人自應給付被上訴人已彙算之 工程款4億0,068萬1,735元。爰依標前協議書第3條、請款總 表、乙約第4條約定，及民法第490條第1項、第491條、第51 1條但書規定，擇一請求上訴人應給付被上訴人4億0,068萬1 ,735元本息。
二、上訴人則以：
標前協議書未附報價總表或標單，非屬承攬契約之性質。兩 造嗣後既簽定乙約，權利義務應以乙約為準。被上訴人未依 乙約第23條約定，提供履約保證金額合計5,700萬元本票， 經上訴人於102年9月4日函催被上訴人提出未果，上訴人再 於102年9月11日函知被上訴人終止乙約並退出工地意旨。是



被上訴人已施作完成部分，至多屬不當得利，且經鑑定其金 額僅8,607萬7,226元。是被上訴人依前述法律關係，請求上 訴人給付4億0,068萬1,735元本息，均無依據。另因被上訴 人不當假執行如附表一欄所示上訴人之財產，已受分配金 額合計1億2,446萬9,572元(詳如附表一欄所示)，被上訴人 自應加計法定利息如數返還。爰依民事訴訟法第395條第2項 規定，請求被上訴人應給付上訴人1億2,446萬9,572元本息( 詳如附表一欄所示)。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人4億0,068萬1,735元本息， 上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴，並請求返還假執行所 為給付；兩造之聲明如下：
㈠上訴人上訴聲明及返還假執行給付聲明(含擴張部分)： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⒊被上訴人應給付上訴人1億2,446萬9,572元本息。 ㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴及返還假執行給付聲明均駁回。
四、兩造不爭執事項(僅依兩造合意要旨臚列)： ㈠兩造為合作承攬系爭工程，於101年11月14日簽定標前協議書 ，約定以上訴人之名義參與投標，得標後再由被上訴人負責 全案工程執行(見原審卷一第23頁之原證1)。 ㈡兩造於101年11月19日簽定補充標前協議書，約定共同合作與 出資繳納押標金，參加投標系爭工程，被上訴人已交付臺灣 銀行本票給業主(見原審卷四第151頁之原證27)。 ㈢上訴人於101年11月20日標得系爭工程，並於101年12月21日 與業主簽定甲約(契約總價17億9,660萬元；見原審卷一第26 -63頁之原證2、原審卷六第213-238頁之被證33)。 ㈣上訴人於102年4月2日向業主陳報分包廠商名冊，供其備查( 見原審卷二第118-121頁)。
㈤兩造於102年5月3日簽定乙約(見原審卷一第101-104頁之原證 16)。
㈥上訴人於102年3月14日以城安博備字第0000000號備忘錄：提 送系爭工程施工進度表及曲線圖給監造人林同棪工程顧問股 份有限公司(下稱監造人)，表示系爭工程至102年9月累計進 度達32.3266%(見原審卷四第152-156頁之原證28)。另於102 年6月24日以城安博字第0000000號函：提送工程預定進度表 函報，表示系爭工程施工累計進度為14.9003%(見原審卷五 第113-114頁之被證22)。
㈦下列函文或書證內容：




⒈上訴人以102年4月2日城安博字第1020077號函：提送D+90天 工作成果報告，並通知業主及監造人：原由訴外人所承包施 作工程有瑕疵，上訴人與業主所簽定甲約辦理契約變更價金 ，需追加修補瑕疵樣態缺點(見原審卷四第157-158頁之原證 29)。
⒉上訴人於102年4月22日將系爭工程之「弱電」、「中央監控 系統」、「視聽音響、舞台燈光、布幕」等與企立公司簽約 施作(見原審卷一第64-67頁之原證3)。 ⒊被上訴人以102年4月23日祥博工(勞字)第0000000號函催告上 訴人：應於102年4月30日前完成全案工料採購訂約(見原審 卷一第90頁之原證8)。
⒋上訴人以102年9月11日城安博字第1020331號函知被上訴人： 未繳交保證金(履約保證金額合計5,700萬元之本票)，依乙 約第23條約定合約不成立，並要求被上訴人即日起退出系爭 工程大直工地(見原審卷一第96頁之原證13)。 ⒌上訴人以102年5月3日城安博字第0000000號函知被上訴人： 要求被上訴人暫緩執行系爭工程弱電工程(見原審卷一第68 頁之原證4)。被上訴人則以102年5月3日祥博工(契字)第000 0000-0號函復稱：依標前協議書精神，被上訴人負責主辦系 爭工程，全部工程施作之執行，所指弱電工程無法中止施工 ，以避免違反契約，不同意上訴人要求(見原審卷一第69頁 之原證5)。上訴人以102年5月15日城安博字第1020157號函 知被上訴人：要求被上訴人就弱電工程於102年5月16日起停 止施作，並要求被上訴人清查已施作之數量、圖及表，俾利 辦理結算(見原審卷一第70頁之原證6)。
⒍上訴人以102年6月4日城安博字第0000000號函知監造人：上 訴人特授權以「工務所專用章」(下稱專用章)，作為辦理工 程估驗計價及各項送審文件用印(見原審卷二第128頁之原證 20)。
⒎被上訴人以102年6月28日祥博工(契字)第0000000號函檢送採 購總表及協議紀錄，上訴人已收受(見原審卷一第91頁之原 證9)。
⒏上訴人已收受被上訴人102年7月1日祥博工(勞字)第0000000- 0號函(見原審卷一第71-89頁之原證7)。 ⒐被上訴人以102年8月26日祥博工(契字)第0000000號函，催告 上訴人依標前協議書履行付款與履約(見原審卷一第93頁之 原證10)。
⒑被上訴人以102年8月27日祥博工(契字)第0000000號函，催告 上訴人應本於誠信原則儘速支付工程款，以利現場工作推動 (見原審卷一第94頁之原證11)。




⒒被上訴人於102年9月4日委託遠拓法律事務所以102年9月13　　日102拓律字第0000000號函催上訴人：限期核付被上訴人1 億餘元(見原審卷五第37頁之原證14)。
⒓被上訴人以102年9月4日祥博工(契字)第0000000號函催上訴 人，並副知業主(見原審卷五第35頁之原證12)。 ㈧被上訴人自102年2月27日起至同年9月11日止，會同上訴人與 監造人查驗材料設備品質，並製作「材料進場查驗申請單」 ，且有製作「材料設備品質查驗紀錄表」，上訴人及監造人 均有在其上簽名蓋章，上訴人並在「材料進場相片記錄」上 蓋章，被上訴人提出系爭工程材料設備經查驗結果均為合格 (見原審卷五第53-54頁之原證23)。
㈨被上訴人自102年2月27日起至同年9月11日止，會同上訴人與 監造人就施工作業品質查驗，並製作「施工查驗申請表」， 且有製作「施工作業品質查驗紀錄表」，上訴人及監造人均 有在其上簽名蓋章，上訴人並在「監造查驗相片記錄」上蓋 章，被上訴人提出系爭工程施工作業經查驗結果均為合格( 見原審卷五第55頁之原證24)。
㈩乙約於102年9月11日終止(見本院卷十二第58頁)。 上訴人於103年3月25日對被上訴人提起確認債權不存在訴訟( 於債權299萬5,484元範圍外)，業經臺灣臺中地方法院(下稱 臺中地院)以103年度訴字第794號受理，上訴人已撤回起訴( 見原審卷一第99-100頁之原證15)。
上訴人對被上訴人公司負責人洪環治提起偽造文書等罪嫌之 刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分確定【案號：臺灣臺中 地方檢察署104年度偵字第13881號、臺灣高等檢察署臺中分 署104年度上聲議字第2003號、臺中地院104年度聲判字第13 6號；下稱系爭刑案；見原審卷四第287-292頁、原審卷五第 75-78頁、原審卷六第6-8頁之原證34、本院卷一第61-64頁 之上證2】。
被上訴人以原審假執行判決聲請強制執行，迄今已執行收取　　金額加計利息(含執行費)共1億1,774萬5,876元(其中利息為 322萬8,033元，此為擴張前之金額；見本院卷六第181頁)。五、兩造爭執事項：
㈠標前協議書是否因簽定乙約而視同解除？
㈡被上訴人於102年9月11日上訴人終止乙約前，是否已完成如 請款總表所示各工項之工程數量？
㈢被上訴人依標前協議書第3條、請款總表、乙約第4條約定， 及民法第490條第1項、第491條、第511條但書規定，擇一請 求上訴人應給付4億0,068萬1,735元本息，有無理由？ ㈣上訴人依據民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應



給付上訴人1億2,446萬9,572元本息，有無理由？　　六、本院之判斷：
㈠標前協議書是否解除：
⒈按契約之解除係依既存之解除權，由當事人之一方行使解除 權，使契約自始歸於消滅。解除之契約，亦稱合意解除，則 係契約之雙方當事人，依合意訂定契約，使原始有效之契約 ，自始歸於無效。惟合意解除，必須當事人雙方意思表示臻 於一致，始足當之(最高法院57年台上字第3211號判決先例 參照)。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不 能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無 須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院8 9年度台上字第79號判決參照)。經查：
　⑴細繹標前協議書各約款，依其性質概可區分為4類，其一為失 效約款，即第8條約定101年11月20日未得標者，標前協議書 即失效力；其二為標前約款，即約定兩造參與投標前之權利 義務關係，如第1條前段約定以上訴人名義參與投標，第4條 約定投標押標金與相關保證金均由上訴人負責繳納；其三為 標後約款，即約定兩造得標後之債權債務關係，如第1條後 段約定得標後由被上訴人負責全案工程執行，第3條約定得 標後依被上訴人報價總價交被上訴人承攬，上訴人可獲得依 總價6%計算之純利，第5條兩造得標後另行簽定正式採購契 約，第6條約定得標後由上訴人與業主簽約，第7條約定得標 後由被上訴人彙整後提出採購類別，再由上訴人與分包商( 材料商)簽約，並由被上訴人擔任連帶保證人；其四為其他 約款，如第9條前段屬修正約款、第9條後段屬合意管轄約款 ，第10條第1項屬墊付約款，第10條第2項屬撥付估驗款約款 ，第11條屬協議書件數約款等。
　⑵上訴人既已標得系爭工程，並與業主簽定甲約，顯無標前協 議書第8條失效約款之適用，應無須再贅論。
　⑶上訴人始終未能舉證證明兩造曾合意解除標前協議書，且通 觀乙約全部約款內容，亦未明定標前協議書因簽定乙約而失 其效力，或有相類似之文義，自不生合意解除之問題。 　⑷況標前協議書既有前述各種不同性質之約款，客觀上顯然不 可能僅因簽定乙約之故，而全部失其效力。
　⑸從而，標前協議書與乙約俱已表示當事人之真意，無須別事 探求，即不得反捨其契約文字，而更為曲解因簽定乙約，標 前協議書視為合意解除，或因此失其效力。是上訴人反此抗 辯，應無依據，要難憑採。　　
　⒉按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利 人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約



內容請求履行，又承攬預約，非不得就標的物及價金之範圍 先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認承攬 本約業已成立(最高法院61年台上字第964號判決先例、103 年度台上字第718號判決參照)。經查：
　⑴依標前協議書第3條約定與所附總表標單內容，及被上訴人已 將總表標單電子檔傳送給上訴人經理矯國慶之電子信箱，業 據被上訴人提出相符之總表標單、電子郵件等影本為證(見 原審卷一第23-25頁、卷五第64-65頁)，可知兩造僅就上訴 人標得之系爭工程，以17億5,000萬元之代價，復使被上訴 人承攬系爭工程全部工作，先為擬定。至於其他履約重要事 項，均付諸闕如，故仍應依標前協議書第5條約定，另行簽 定正式採購合約作為本約，兩造嗣後即本此約定僅簽定乙約 而已，即為明證。
　⑵從而，乙約乃本於標前協議書第3條之基本內容而訂，則標前 協議書應屬乙約之預約性質。換言之，標前協議書(第3條約 定)與乙約，分屬預約與本約之性質，其效力各別，上訴人 抗辯因簽定乙約，標前協議書視為解除，或因此失其效力， 應非可採。
　㈡被上訴人已否完成請款總表所示各工項之數量：　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文 。而承攬契約終止時，定作人固應就承攬契約終止前承攬人 已完成工作部分，給付報酬。惟承攬人請求該項報酬者，自 應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任(最高法院1 06年度台上字第376號、第1723號判決參照)。次按請求履行 債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外， 應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判決先例參 照)。經查：
　⑴乙約既經上訴人於102年9月11日終止(見兩造不爭執事項第㈩ 項)，則被上訴人就其於終止前已完成之工作項目與數量， 自應負舉證責任。
　⑵被上訴人主張其已完成請款總表所示各工項之數量者，無非 以上訴人在請款總表蓋上專用章乙節，並援引訴外人即其員 工葉政栓於原審證稱(上訴人之工地主任)項紀蓬已核對請款 總表細項完成比例(見原審卷二第149-150頁)，為其最主要 之論據。
　⑶惟葉政栓乃被上訴人登記負責人洪環治、實際負責人林瑞豐 夫妻之女婿(見原審卷二第148頁、本院卷一第62頁)，本於



僱傭與直系姻親情誼，與被上訴人間實具上命下從之不對等 關係，亦恆有親屬迴護相隱情義，客觀上本難期待其為中立 無私之證言，倘其證言無其他實證可參酌，或悖於論理法則 或經驗法則者，自難遽信。況系爭工程總價逾17億元以上之 鉅額，全部工項品項浩繁，工地幅員廣濶(室內空間逾8,000 多間；見本院卷七第167頁)，分包廠商更多達36家(詳如下 述)，何項為被上訴人施作，何項為其他35家廠商施作，非 經兩造與其他分包廠商到場共同會堪若干時日，並提出自家 廠商施作之確切證明文件，始能比對釐清其梗概，豈有可能 僅核對請款總表及所檢附200餘張細項價目表，徒憑紙上驗 收之舉，即刻完成估驗合格或移交之理。是未經被上訴人提 出其他真憑實據佐參前，尚難逕以葉政栓所為全然違反驗收 常規之證言，作為被上訴人有利認定之憑據。
　⑷本院肯認請款總表上之專用章印文，乃訴外人即上訴人保管 專用章之行政人員謝維玲於102年9月24日所蓋用，其目的僅 表示收到請款總表之意旨，而非上訴人認同被上訴人已施作 請款總表列載之工項與數量，且被上訴人並未完成請求總表 所載之工項與數量。茲分述如下：
　①上訴人先於102年9月4日函催告被上訴人於文到5日內，依乙 約第23條履保約定，將4張公司本票(合計5,700萬元)繳付上 訴人未果，上訴人再於102年9月11日發函表示乙約不成立， 而要求被上訴人即日起退出工地(見兩造不爭執事項第㈦項之 ⒋、本院卷一第62頁背面)。準此，上訴人既已表明乙約不成 立在先，應不可能於短短數日後承認被上訴人尚有工程款4 億餘元可資請求。
　②被上訴人於102年9月4日委託遠拓法律事務所以102年9月13　　日102拓律字第0000000號函催上訴人：限期核付被上訴人1 億餘元(見兩造不爭執事項第㈦項之⒑)，可見截至被上訴人退 場為止，其主觀上僅認可請求1億餘元之工程款，而非請款 總表所載4億餘元。準此，被上訴人已否完成請款總表列載 之工項與數量，殊有諸多疑問。
　③上訴人於102年9月26日檢還請款總表予被上訴人，兩造並於 翌日開會協商，決定102年10月5日逐層點算辦理工程款結算 ，102年10月11日、13日移交圖說簽名確認，上訴人於102年 10月14日再度發函稱至約定時間(102年10月13日)止，被上 訴人並未完成現場點交所需圖面及查驗資料，禁止被上訴人 之人員進入工地(見本院卷一第62頁背面)。準此，可見兩造 截至102年10月14日為止，就被上訴人施作工項與數量尚未 清點移交完畢，且無共識，益徵上訴人鮮有可能承認請款總 表所載已施作工項與數量。




　④兩造於102年5月3日簽定乙約(見兩造不爭執事項第㈤項)，總 價為4億4,458萬5,618元，完工期限依甲約約定即開工後540 日曆天(見原審卷一第32、101頁)，由此可見被上訴人顯然 施工僅數月而已。參酌業主102年9月13日備工博管字第1020 013199號函認定系爭工程迄102年9月9日止，實際進度7.890 1%，預定進度10.2422%(見原審卷四第259-260頁)。另佐以 監造人102年9月24日棪博工(監)字第00000000號函則認定系 爭工程(102年9月23日)實際施作進度僅達8.5394%，落後4.4 464%(預定進度12.0858%；見原審卷四第261-262頁)。準此 各情，殊難想像被上訴人已完成請款總表所載全部工項與數 量(即如依乙約總價金額計算逾90%以上)。　⑤謝維玲與項紀蓬、機電經理蔡瑞彬於偵查時均一致證稱：專 用章僅代表收受文件，而非承認內容，及蔡瑞彬於偵查時亦 證稱：伊收到請款總表時已蓋用專用章等情(見原審卷四第2 88-289頁)，可見請款總表上專用章係保管人謝維玲所用印 ，其目的代表收文之意，而非承認其內容，此由刑事法院就 系爭刑案最終認定亦同此旨(見本院卷一第61-64頁)，益臻 明確。
　⑥從而，被上訴人單憑上訴人員工曾在請款總表蓋用專用章， 實際僅代表收文意旨，卻主張已完成請款總表所載全部工項 與數量，或兩造已合意請款總表記載內容，甚至上訴人同意 依此內容給付云云，顯與前開客觀事證不符，應難採信。　⑸關於判斷被上訴人於102年9月11日前究有無完成請款總表所 列全部工項數量與金額，非具有特別學識經驗者無法克竟全 功，本院乃於108年12月17日檢送全部卷證資料，囑託中華 民國全國建築師公會(下稱全建師會)鑑定(見本院卷九第21- 23頁)，全建師會依其96年鑑定手冊，先後於109年3月3日、 109年8月27日、109年9月8日會同兩造舉行三方會議，釐清 鑑定事項，並分由兩造提出補充資料與說明，再經全建師會 比對相關資料、徵詢數位機電消防專業技師及施工人員、審 酌工程實務慣例，先後製作109年11月27日全建師會(109)字 第0000號鑑定報告書(下稱鑑定報告)、111年1月4日全建師 會(111)字第0007號補充鑑定報告書(下稱補充報告，與鑑定 報告合稱系爭報告)，其上載明得出如附表二欄所示金額( 合計8,607萬7,226元，補充報告版本金額多算1元即8,607萬 7,227元)之結論。本院肯認全建師會所為系爭報告可採，茲 分述如下：
　①系爭工程乃訴外人榮電股份有限公司(下稱榮電公司)未完成 工程之接續工程，則榮電公司已完成經估驗工項，實無可能 再由被上訴人重覆施作。是鑑定報告分析與研判章記載：榮



電公司最後1期結算為第39期估驗計價，其資料節本置於鑑 定報告附件4，其中記載各工項施作百分比，可作為囑託鑑 定事項之判斷參考(見鑑定報告第12頁)，洵屬合理可採。　②標前協議書第3條約定工程總價17億5,000萬元，與甲約總價 固屬相近，惟此約定既屬承攬預約之性質，上訴人為完成甲 約全部工項，仍應各依標前協議書第5條、第7條約定，分別 與包含被上訴人在內共36家廠商簽定分包(分項)契約(見鑑 定報告第6-7頁之表1)，即乙約僅屬36個分包契約之一，且 乙約總價為4億4,458萬5,618元，則被上訴人逕於請款總表 臚列合約金額16億4,500萬元，難謂與事實全然相符。是鑑 定報告分析與研判章記載：特高壓設備由大宇(國際股份有 限)公司承作、高壓配電盤由聯發電機(股份有限)公司承作 、開關箱由亞力(電機股份有限)公司承作，與緊急發電機、 發電機通風、水冷設備由中華機械(股份有限公司)承作；及 前述工項均屬專業領域，上訴人為求工程順暢與品質，故交 由前述廠商施作；並檢視102年5-9月間，上述工項之材料及 施作查驗，於「材料設備進場查驗數量表」及「施工查驗」 幾無紀錄(經監造人查驗合格之「材料設備」93筆、「施工 作業」116筆；見原審卷七第4-21頁)，鑑定意見遂認定前述 工作項目非被上訴人施作，價金為零(見鑑定報告第12頁及 附件5)，自屬合理可採。
　③上訴人與被上訴人簽定乙約前，先於102年4月22日與企立公 司簽約，將系爭工程之「弱電」、「中央監控系統」、「視 聽音響、舞台燈光、布幕」等交予企立公司施作，契約金額 1億4,700萬元(見原審卷一第64-67頁、兩造不爭執事項第㈦ 項之⒉)，且被上訴人與企立公司已於102年7月2日辦理移交( 見原審卷一第71-89頁)。是鑑定報告記載：由合約簽定與工 程交接時序，研判被上訴人就弱電工程施作數量應為少數( 見鑑定報告第12頁)，亦屬合理可採。此由企立公司工地主 任張韡鐔、負責人周延陹於本院108年4月10日準備程序所為 證言(見本院卷七第164-170頁)，可知弱電系統管線並非全 部由被上訴人施作，有部分是榮電公司退場前施作未經業主 估驗計價，且被上訴人有許多施作錯誤而必須由企立公司 重新施作；兩造及企立公司於102年7月間針對弱電系統交接 查驗會勘紀錄上手寫「現場已完成90%之量体趙培智8/10」 等字樣(見原審卷四第101頁)，係被上訴人公司人員趙培智( 被上訴人員工)事後所載，未經交接查驗會勘當時所確認， 當時三方現場會勘被上訴人就弱電系統部分，僅施作上證29 所示圖說螢光筆標示之配管，尚未裝線，且僅施作「中央監 控」部分配管，其餘弱電系統如「電力監控」、「空調監控



」等及裝線等工項，乃企立公司施作，企立公司人員亦已於 前述圖說上計算螢光筆所標示被上訴人已施作之「配管」範 圍，再據此核算出被上訴人施作比例為2.95%(見本院卷七第 45頁之上證30)，益臻明瞭。至被上訴人援引其員工林淙仁 之證言(見本院卷七第85-88頁)，主張弱電工程大都由被上 訴人施作完成，並無客觀實據可佐，自難援作被上訴人有利 認定之依據。
　④由於系爭工程屬機電工程，已驗收完工並交付業主使用，多 數施作工項均包覆於建物牆體或其他封閉型設備或結構之內 ，無從逐一拆卸檢視，亦不可能從外觀辨識係由何人施作與 施作數量若干，故僅能依據相關契約文件、材料設備進場查 驗數量表格、施工與監造日誌、月報、清算移交紀錄與會勘 照片、出勤人數統計表、相關往來書函，及其他工程相關資 料綜合研判，始能勾稽詳情若何。爰此，鑑定報告記載：經 榮電公司第39期計價資料、材料設備進場查驗數量表、監造 日誌得知，被上訴人主要工作在給排水管線相關工項、消防 設備相關工項(見鑑定報告第12頁)；監造人呈報之「材料設 備進場查驗數量表」、「監造日誌」用來驗證各工項是否已 施作：若施作，其施作完成率是多少？大原則是進場多少村 料，可施作多少工作，沒有材料配合如何施作？進場什麼種 類的材料，即可施作什麼種類的工項，由此研判被上訴人主 要工作在給排水管線相關工項(見補充報告第5頁)，均屬合 理可採。
　⑤參酌乙約第4條付款辦法約定，配合業主每半月或每月估驗計 價請款，惟其前提要件必須上訴人已完成工作，且經業主估 驗驗收合格，始得為之。爰此，鑑定報告關於研判說明之研 判依據，註記「無施作、查驗紀錄」、「非祥記施作」、「 查驗不合格」、「與契約內容不符」、「關連工項未施作」 之數量為零；「已查驗及部分查驗」，指該工項已施作，並 經過監造人查驗，此類研判為已施作、數量為監造人查驗數 量；「未查驗」指已施作且記載於施工日誌，或其他施工紀 錄，但未經監造人查驗，研判為已施作、數量為施工日誌記 載數量(見鑑定報告第14-16頁)。以上核與乙約第4條約定， 及民法第490條完成工作後付報酬規定意旨，皆無不合，均 屬合理可採。
　⑥一般終止承攬契約之報酬計算方法，常以契約價格乘以終止 或離場前之完成工程進度百分比，由此計算方法核算所得金 額，可供驗證承攬人請求報酬數額之合理性與憑信性。爰此 ，補充報告記載：於兩造解約(應為終止)時之實際工程進度 約在7.8901%-9.5422%之間，鑑定人採監造人判定之進度8.5



394%，推算至102年9月11日累計之工程價值為合約價金16.2 1億乘以8.5394%≒1.38億元。此即原證18實際施作工項價金 總合之上限，亦即所有工資加上材料之上限。此包括上訴人 提供之材料、企立公司施作弱電部分工項及其他非被上訴人 施作之工作。至於被上訴人多次提到工程進度已達20幾%， 乃為「預定工程進度」，為施工者施工計畫之預定進度，非 實際進度等情(見補充報告第6頁)，均屬合理可採，自足以 供作系爭報告結論8,607萬7,226元之回饋比對憑據。 　⑦被上訴人雖質疑鑑定報告與補充報告有「計算錯誤」、「計 算基礎錯誤」、「內容不明確」、「判斷未依證據」，並聲 請補充鑑定或說明被上訴人答辯狀第4-18頁所列第一至五 問題或疑義(見本院卷十第230-244頁、卷十一第15-17頁)， 及被上訴人110年5月9日陳報2冊說明書(即被上證52)提及問 題或疑義，皆因被上訴人拒絕繳費，致無法鑑定(見本院卷 十一第61頁)。是被上訴人就此利己事實顯然未盡舉證之責 ，本院就此自得逕為被上訴人不利之認定(最高法院98年度 台上字第955號判決參照)。況依110年10月19日全建師會(00 0)0000號函復稱：㈠「計算錯誤」、「計算基礎錯誤」、「 內容不明確」、「判斷未依證據」：本案已於103年完工使 用，所有管線已被裝修料包覆成為隱蔽部分，無從現場判斷