臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度金上訴字第1876號
上 訴 人
即 被 告 謝鴻榮
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度金訴字第619號中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7754號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於謝鴻榮部分撤銷。
謝鴻榮犯如附表一編號㈠至㈥「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈥「主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年柒月。 事 實
一、謝鴻榮（綽號「BOSS」，涉犯指揮犯罪組織等罪嫌部分，業 經本院另案以111年度金上訴字第324、325號判決在案）於 民國109年10月底之不詳時日，加入真實姓名年籍不詳之人 所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性或牟利 性之有結構性詐欺集團犯罪組織，並擔任該詐欺集團之幹部 。嗣謝鴻榮於109年11月間，招募陳思翰加入該詐欺集團， 要求陳思翰（涉犯參與犯罪組織罪部分，業經原審法院另案 以110年度原訴字第45號、110年度訴字第1370號判決，陳思 翰不服提起上訴後撤回上訴而告確定；涉犯本案部分，業經 判決確定）代為招募負責領取詐得之金融帳戶存摺與提款卡 、提領詐欺贓款、清點款項及監督車手、載運取簿手、車手 、收水之司機等下層成員。謝鴻榮、陳思翰及其餘詐欺集團 成年成員即意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺 取財、隱匿、掩飾他人犯罪所得所在、去向之犯意聯絡，推 由陳思翰利用不知情之管清怡（經檢察官為不起訴處分確定 ）佯以應徵司機而招募不知情之柯彥如（經檢察官為不起訴 處分確定）加入前開詐欺集團犯罪組織，經該詐欺集團不詳 成年人士於附表二「詐欺經過」欄所示時間，對附表二所示 被害人施以詐術，致其等誤信為真，因而陷於錯誤，分別於 附表二所示「匯款時間」，將「匯款金額」欄所示款項，匯 入「匯入帳戶」欄所示帳戶，再由柯彥如依謝鴻榮指示，分 別於如附表二所示「提領時間」、「提領地點」欄所示時、 地，提領被害人遭詐欺而匯入之詐欺贓款（詳如「提領金額 」欄所載），及將前揭所提領之款項，依謝鴻榮指示轉交予
不詳成年人士。嗣因嚴彩茹等人發覺遭詐欺後報警處理，始 悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形為限。查，本件以下所引用之被 告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告謝鴻榮（ 下稱被告）於本院準備程序表示同意有證據能力，且於審判 期日亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情 況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。二、認定犯罪事實根據之證據及理由
㈠訊據被告於偵訊及原審審理時均坦承上開犯罪事實不諱（見 臺灣臺中地方檢察署111年度他字第587號卷《下稱他卷》第27 至29頁、原審卷第107、125頁），核與證人即被害人嚴彩茹 、蕭丞祐、何曉慧、洪浩瑋、莊惠貞、李昱志分別於警詢時 、證人柯彥如、管清怡分別於警詢及偵訊時證述情節均相符 合（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11139號卷《下稱 偵卷》第31至47、65至77、89至97、99至101、103至109、11 1至115、117至123、125至127、367、368、371至375頁）， 並有職務報告3紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照 表（柯彥如）4紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照 表（柯彥如）4紙、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（ 嚴彩茹）2紙、彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所受理各類 案件紀錄表（嚴彩茹）、彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所 受理刑事案件報案三聯單（嚴彩茹）、彰化縣警察局彰化分
局花壇分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（嚴彩茹） 各1紙、金融機構聯防機制通報單（嚴彩茹）2紙、自動櫃員 機交易明細影本（嚴彩茹）2紙、郵政存簿儲金簿封面暨內 頁影本（嚴彩茹）3紙、LINE對話紀錄截圖照片（嚴彩茹）5 張、通聯紀錄截圖照片（嚴彩茹）3張、內政部警政署反詐 騙諮詢專線紀錄表（蕭丞祐）2紙、臺北市政府警察局中正 第一分局忠孝東路派出所受理各類案件紀錄表（蕭丞祐）、 臺北市政府警察局中正第一分局忠孝東路派出所受理刑事案 件報案三聯單（蕭丞祐）、臺北市政府警察局中正第一分局 忠孝東路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（蕭丞祐 ）各1紙、金融機構聯防機制通報單（蕭丞祐）2紙、165專 線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單（蕭丞祐）、 自動櫃員機交易明細表影本（蕭丞祐）各1紙、內政部警政 署反詐騙諮詢專線紀錄表（何曉慧）2紙、新北市政府警察 局蘆洲分局蘆洲派出所受理各類案件紀錄表（何曉慧）、新 北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所受理刑事案件報案三聯 單（何曉慧）、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表（何曉慧）、金融機構聯防機 制通報單（何曉慧）各1紙、通話通聯紀錄翻拍照片（何曉 慧）2張、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（洪浩瑋） 、高雄市政府警察局小港分局大林派出所受理各類案件紀錄 表（洪浩瑋）、高雄市政府警察局小港分局大林派出所受理 刑事案件報案三聯單（洪浩瑋）、高雄市政府警察局小港分 局大林派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（洪浩瑋） 、自動櫃員機交易明細表影本（洪浩瑋）、存摺封面影本（ 洪浩瑋）各1紙、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（莊 惠貞）2紙、新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所受理刑 事案件報案三聯單（莊惠貞）、新北市政府警察局蘆洲分局 集賢派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（莊惠貞）、 金融機構聯防機制通報單（莊惠貞）、165專線協請金融機 構暫行圈存疑似詐欺款項通報單（莊惠貞）各1紙、轉帳交 易畫面翻拍照片（莊惠貞）2張、通聯紀錄翻拍照片（莊惠 貞）1張、自動櫃員機交易明細表影本（莊惠貞）1紙、彰化 銀行活期儲蓄存款存摺封面暨內頁影本（莊惠貞）2紙、內 政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（李昱志）2紙、高雄市 政府警察局湖內分局路竹分駐所受理刑事案件報案三聯單（ 李昱志）、金融機構聯防機制通報單（李昱志）各1紙、帳 戶交易明細（李凱恩中信帳戶）2紙、帳戶交易明細（陳品 妍富邦帳戶）1紙、現場暨路口監視器錄影畫面翻拍照片45 張、路線圖1張在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，
堪以採信。
㈡至於被告於本院審理時翻異前詞，改辯稱：伊不認識管清怡 、柯彥如，管清怡、柯彥如均聽陳思翰指示，而非聽伊指示 ，且陳思翰係受微信群組「首爾」之指示；伊都是叫林祖兒 向車手收錢，林祖兒收錢就交給伊，林祖兒外型瘦黑，而柯 彥如證稱係將錢交給一位胖胖的女生，顯非林祖兒，伊所為 之犯行一定會有林祖兒參與，且係於109年12月7日之後，本 案則發生在109年11月4日云云（見本院卷第133、342至344 頁）。然查：
⒈被告（暱稱「BOSS」）指示證人陳思翰招募詐欺集團車手， 證人陳思翰經不知情之證人管清怡找到證人柯彥如，並將被 告使用之「BOSS」微信聯繫方式傳送予證人柯彥如，證人柯 彥如加為好友後，即依被告指示而於附表二所示時間、地點 提款，及將款項全數交予被告指定之人等情，業據被告於偵 訊時坦承：「我有跟陳思翰說如果有招募到車手，讓車手直 接加BOSS的微信。（依照陳思翰所述，他在109年11月初， 有招募到1名車手柯彥如，當時有請柯彥如直接加BOSS微信 時，有跟你聯絡，因此柯彥如為詐欺集團領得之贓款，你與 陳思翰應有該行為分擔，對此是否承認？）承認。」等語甚 詳（見他卷第29頁），經核與⑴證人陳思翰①於110年4月27日 偵訊時證稱：「我講的『BOSS』是我另案的上游謝鴻榮，我介 紹該女子給謝鴻榮後，內容由謝鴻榮跟該女子說明。」、「 我有跟該女子聯絡過，但聯絡內容就只是傳『BOSS』給該女子 。」等語（見偵卷第389、390頁），及②於111年1月25日偵 訊時證稱：「我有跟管清怡講說朋友缺錢，可以找我轉介， 幫其找工作，所以我才請管清怡的朋友柯彥如直接加『BOSS』 微信。『BOSS』就是謝鴻榮。」、「（為何你會認為暱稱『BOS S』之人是謝鴻榮？）我有跟他通過電話，且我招募到人都有 跟謝鴻榮聯繫，通話時謝鴻榮顯示的名稱就是『BOSS』。」等 語（見他卷第27、28頁）；⑵證人管清怡①於偵訊時證稱：「 （你介紹給柯彥如的工作，究竟來源為何？）是陳思翰跟我 講的，他說有朋友缺錢可以介紹他去工作。」、「陳思翰就 用微信告知我BOSS微信要我轉給柯彥如，柯彥如就加入BOSS 微信後，依照BOSS只是工作。」等語（見偵卷第374、375頁 ），及②於本院審理時證稱：「（柯彥如是誰叫妳找的？）… 就是陳思翰。」、「（謝鴻榮）他是陳思翰的朋友。」、「 （陳思翰）他跟我說，我有沒有缺錢的朋友介紹給他，於是 我才把柯彥如介紹給他。」、「我後來把柯彥如介紹給陳思 翰以後，我才問陳思翰說她過去是做什麼的，那他才跟我講 說就是幫忙領錢的。」、「（妳有沒有聽過『BOSS』？）有。
…陳思翰就是跟謝鴻榮聊天的過程中有稱呼謝鴻榮『BOSS』。 」、「（陳思翰稱呼謝鴻榮『BOSS』的時候，謝鴻榮有什麼表 情或者是有說什麼話嗎？）沒有特別說什麼話，但是就是有 回應陳思翰。」等語（見本院卷第257至260、270、271頁） ；⑶證人證人柯彥如①先於警詢時證稱：「我於今（109）年1 1月初我朋友管清怡知道我缺錢，所以說要介紹我工作，…管 清怡有推送我一個微信暱稱叫『BOSS』（現已變更暱稱為『養 生』）的聯絡資訊，我加入好友資訊後，暱稱『BOSS』主動打 給我。」、「老闆（亦即微信暱稱BOSS）會使用微信跟我說 要領總額多少，我就領多少。」等語（見偵卷第33、37頁） ，及②於本院審理時證稱：「（當初誰叫妳去的？…）…管清 怡。」、「（那妳怎麼會指認說我跟陳思翰是妳的上手？… ）…我是拿『微信』出來說，就是這個跟我在聯絡，一個叫『BO SS』的。」、「（所以妳到現在還沒見過我跟陳思翰就對了 ？）沒有。」、「（妳認識陳思翰嗎？）不認識。（管清怡 是否曾經介紹妳去給她的一個朋友來做工作？）對，她有介 紹工作給我。…我跟管清怡是用『微信』講的。…她丟一個叫『B OSS』的人的『微信』給我。」、「（接著妳又說妳在『微信』跟 這個『BOSS』來聯繫？）對。」、「（那之後『BOSS』就透過『 微信』來跟妳聯繫，告訴妳要在什麼時間、什麼地點來去做 這個開車的工作，是嗎？）對，他直接跟我說隔天上班，然 後會有人來接我。」等語相符（見本院卷第274至277頁）， 堪認被告確係「BOSS」，並指示證人柯彥如於附表二所示時 、地，提領如附表二所示款項，至為明確。又證人柯彥如將 證人管清怡所提供之「BOSS」微信聯繫方式加為好友後，即 以微信方式接受被告指示而為附表二所示提款行為；況證人 柯彥如提款後發覺有異，便不再接受被告指示而提款，則證 人柯彥如證稱未曾見過被告及證人陳思翰，實與常情無違， 亦無從僅以證人柯彥如未曾見過被告及證人陳思翰，即認證 人柯彥如所述不實。
⒉另證人管清怡於警詢時固曾證稱：伊透過手機APP交友軟體結 識「劉阿玄」，當時「劉阿玄」請我去凱悅KTV，並跟我說 有人缺錢可以找他時，伊知道柯彥如缺錢後，即將柯彥如介 紹給「劉阿玄」云云（見偵卷第69、71頁），此部分固與證 人陳思翰、管清怡前揭證述情節不符。然證人管清怡於本院 審理時證稱：「這裡我想要補充一下，因為當時到派出所去 製作筆錄的時候，就是當天陳思翰有陪同我一起過去，那是 陳思翰跟我說叫我要這樣說的。…叫我說，就是『劉阿玄』這 個名字也是陳思翰給我的，他跟我說，就是叫我跟當時的警 員講說柯彥如我是介紹給『劉阿玄』的。」等語（見本院卷第
264頁）。是以，證人管清怡於警詢時所為前揭證述，係受 證人陳思翰教導所致，且於本院審理時說明警詢時為如此陳 述之源由，尚無從認為證人管清怡有何陳述不一之情，亦無 從為有利於被告之認定。
⒊至於被告於本院辯稱：其配合之車手僅有林祖兒，而柯彥如 所述收款女子，其身形、膚色等均與林祖兒不符云云。然被 告係於109年12月10日前某日始招募案外人林彥昀（原名林 祖兒），此有原審法院110年度原訴字第45號、110年度訴字 第1370號判決書正本在卷（見本院卷第207至240頁）；而被 告指示證人柯彥如提領如附表二所示款項之時間，均係於10 9年11月4日，時間早於被告招募案外人林彥昀擔任收水工作 。是證人柯彥如既非將其所提領之款項交予案外人林彥昀， 則其證述收水之人其身形、膚色等與案外人林彥昀不符，尚 屬合理。被告前揭辯稱，仍無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如附表二編號㈠至㈥所為，均係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項 之一般洗錢罪。
㈡被告、陳思翰與本案詐欺集團其他不詳成年成員間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告、陳思翰利用不知情之柯彥如提領詐欺贓款行為，為間 接正犯。
㈣被告如附表二編號㈠至㈥所示3人以上共同詐欺取財及一般洗錢 犯行，具有緊密關聯性，且有部分合致，復均以同次詐欺取 財為目的，應評價為以一行為同時觸犯上開各罪而亦為想像 競合犯，依刑法第55條前段從一重論以3人以上共同詐欺取 財罪。
㈤按行為人係以一個行為同時侵害數法益，成立數罪名。但責 任以行為為基礎，單一行為僅應負單一罪責；為避免過度評 價一行為侵害數法益之罪責，該法條明定「從一重處斷」其 罪名與刑罰之責任，僅處以裁判上之一罪；為防評價不足， 該條但書則明定所科之刑，有封鎖之效用。是想像競合犯從 一重罪論處時，已確定憑以處斷之罪名及其法定刑，不另論 所犯之其他輕罪名與刑罰。關於有無加重或減輕事由，自當 從所論處之重罪法規範定之；至於想像競合所犯之其他輕罪 法規範，另有加重或減輕事由者，如於從一重罪量定其宣告 刑時，已綜合評價並參酌為量刑因素時，即無評價不足問題 ，亦無須逐一適用各該規定，並論述是否另有所犯輕罪之相
關加重、減輕事由之必要（最高法院110年度台上字第5838 號判決意旨參照）。被告就如附表二㈠至㈥所示一般洗錢犯行 ，於偵查及原審審判中自白，原應依洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑，惟此部分與加重詐欺取財罪想像競合後，均從 一重之加重詐欺取財罪處斷，無從適用上開規定予以減輕其 刑，惟其此部分自白之犯罪後態度，仍作為法院量刑之參考 。
㈥被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、撤銷改判部分：
按第二審判決認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而第一審 判決不當或違法者，即應將第一審判決經上訴部分撤銷，自 為判決，為刑事訴訟法第369條第1項前段所明定，故第二審 判決認定被告之犯罪事實如與第一審判決認定者不同時，即 應將第一審判決予以撤銷改判。查，原判決犯罪事實欄認被 告與陳思翰「加入真實姓名年籍不詳、綽號『BOSS』、『PG1』 、『你爸爸』、『養』之人所屬三人以上具有持續性、牟利性、 結構性詐欺集團犯罪組織」，並於論罪科刑欄說明「被告2 人、『BOSS』及其餘不詳詐欺集團成員間，就本案前揭加重詐 欺取財等犯行，具有犯意聯絡及行為分擔。應論以共同正犯 」，已認被告並非「BOSS」。惟被告即為綽號「BOSS」之人 ，業經本院認定如前所述，此部分與適用共同正犯之範圍有 關，並非與基本事實無關之其他事實，而生事實認定不同之 問題（最高法院111年度台上字第3911號判決意旨參照）， 自無從維持原判決。綜上所述，被告提起上訴翻異前詞否認 犯行雖無足採，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應 由本院將原判決關於被告謝鴻榮部分撤銷改判。 五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正常途徑獲取財 物，利用不知情之管清怡、柯彥如為本案犯行，價值觀念偏 差，恣意詐欺行為造成本案被害人損失不貲，使其餘詐欺集 團成員得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，愈使其肆 無忌憚，助長犯罪之猖獗，所為實應嚴懲，及其前曾有多次 詐欺前科，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，且於偵查及原審坦承犯罪（併同審酌洗錢防制 法第16條第2項部分），暨其國中畢業學歷，曾從事網拍工 作及家境勉持之生活狀況等一切情狀，各量處如附表一「主 文」欄所示之刑，併就被告所犯各罪之類型、態樣、手段及 所侵害法益相似，犯罪時間相近等情，以判斷其所受責任非 難重複之程度，再斟酌犯數罪所反應人格特性，權衡上開各 罪之法律目的、相關刑事政策等情，而為整體評價後，定應 執行之刑如主文第2項所示。
六、沒收方面：
㈠被告於原審準備程序供稱：「我都沒有賺到任何的犯罪所得 。」等語（見原審卷第107頁），且無證據證明被告因本案 犯行而獲有犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵其價額。 ㈡附表二所示被害人匯入附表二所示帳戶之款項，雖由柯彥如 提領後交予不詳成年人士，惟無證據證明該不詳成年人士將 已收取之款項全數交予被告，而由被告實際掌控。是被告就 所隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制 法第18條第1 項就所提領全部金額諭知沒收，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條： 刑法第339條之4第1項第2款
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 主 文 ㈠ 如附表編號㈠所示部分 謝鴻榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 ㈡ 如附表編號㈡所示部分 謝鴻榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 ㈢ 如附表編號㈢所示部分 謝鴻榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 ㈣ 如附表編號㈣所示部分 謝鴻榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 ㈤ 如附表編號㈤所示部分 謝鴻榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 ㈥ 如附表編號㈥所示部分 謝鴻榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。