臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 甲男(代號AB000-A110495C，真實姓名年籍資料詳
卷)
選任辯護人 張志隆律師（法扶律師）
上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度原侵訴字第5號中華民國111年8月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第39388號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲男對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。又對未滿14歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、代號AB000-A110495C（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係未 滿14歲之代號AB000-A110495（民國00年00月間生，真實姓 名年籍詳卷，下稱乙男)之○○(○○之○○)，2人間具有家庭暴力 防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。甲男明知乙男為未 滿14歲之少年，身心發育未成熟，性知識及智慮淺薄，竟分 別為下列行為：
㈠110年2月農曆過年期間某日，甲男、乙男均與家人前往臺中 市○○區某處乙男之○○家聚會。甲男竟於上開期間某日22時許 ，基於對於未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意，前往上址2 樓乙男睡覺之房間內，躺在乙男身邊，將手伸入當時睡覺中 且因年幼而不知如何抗拒之乙男之內褲內，未經乙男之同意 ，撫摸乙男之生殖器而為猥褻行為。嗣乙男驚醒，並反覆轉 身2次以阻止甲男繼續撫摸其生殖器，甲男仍持續撫摸乙男 之生殖器數分鐘，嗣因屋內有他人動靜始停止，而以此違反 乙男意願之方式，對乙男為強制猥褻行為1次。 ㈡110年9月18日中秋連假，乙男與家人前往位在臺中市○○區某 處之甲男住處烤肉，當晚乙男與○○、親戚一同睡於甲男住處 客廳。甲男於同年月19日0時許，基於對於未滿14歲之男子 為強制性交之犯意，先將躺於乙男身旁之○○移走後躺於乙男 身邊，將手伸入乙男內褲內，並以潤滑液塗抺其手部後，撫 摸玩弄乙男之生殖器直至勃起，再將乙男之內褲及外褲均褪 至大腿處，以口含住乙男之生殖器，不顧乙男斯時並未睡著 ，而刻意以轉身表示抗拒之意，持續吸吮數分鐘，而以此違 反乙男意願之方式，對乙男為強制性交行為1次。嗣甲男再
斷斷續續以手撫摸乙男之生殖器，而對乙男為強制猥褻行為 ，迄至同日4時許，因屋內有他人進出之動靜，甲男為恐遭 察覺，始行停止上開行為。
二、嗣因乙男於學校調查學生是否有遭受性騷擾或性侵害時，向 學校表示有上開情形，經學校依法通報後，始查悉上情。三、案經乙男訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質 屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、 上訴人即被告甲男(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審 判程序時，均對其證據能力沒有意見(見本院卷第95至96頁 、第119頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要， 亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定 作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無 刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關 聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為 證據。
二、被告於本院審判時，固坦承有於上揭時、地對乙男為上開猥 褻及性交行為等情，然否認有何加重強制猥褻、加重強制性 交等犯行，辯稱：這2天我都是喝醉酒，把乙男誤當成我男 朋友，才會做這些事等語。經查：
(一)被告係乙男之○○(○○之○○)，明知乙男為未滿14歲之少年，竟 先於110年2月農曆過年期間某日，在乙男○○家2樓之房間內 ，以上開方式對乙男為猥褻行為1次；復於110年9月18日中 秋連假，在被告住處客廳，以上開方式對乙男為性交及猥褻 行為等情，為被告所不爭執，並經證人乙男於檢察官偵查及 原審審判時證述（見偵卷第69至76頁、原審卷第97至111頁 ）、證人即乙男之○(代號AB000-A110495A，真實姓名年籍詳
卷)及乙男○○之同居男友（代號AB000-A110495D，真實姓名 年籍詳卷）於檢察官偵查中證述（見偵卷第76至79頁）在卷 ，復有乙男繪製之現場圖（見偵卷第37至39頁）、被告與乙 男之○之LINE對話擷圖、臺中市性侵害案件減少被害人重複 陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件通報表、性侵害犯罪 事件通報表、兒童少年保護通報表等在卷可證(見偵卷不公 開卷第9、59、37至46頁)，此部分事實首堪認定。(二)被告雖辯稱其為上揭行為時，均已飲酒而不慎將乙男誤認為 其男友等語。然被告於檢察官偵訊及本院準備程序時，均已 為認罪之表示(見偵卷第98頁、本院卷第95頁)。且依乙男於 檢察官偵查時所證，被告第1次犯行時，與乙男在房間同睡 的人有乙男的○○跟○○，第2次則有乙男的○○及1個大人(乙男○ ○的親戚)在客廳同睡(見偵卷72至73頁)。衡酌乙男斯時年僅 00歲，其體型、身高均與一般成年男子不同，被告為上揭犯 行之際，應無可能將乙男誤認為其男友之可能。是被告上揭 所辯，難以憑採。
(三)辯護人雖以乙男於警詢稱被告於性侵猥褻行為時，並未對乙 男使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術、藥物或其他不法方式等 語，而主張被告不應構成刑法第222條及同法第224條之1之 加重強制性交、猥褻罪名，應僅論以乘機性交、猥褻之罪名 等語，並舉本院100年度侵上訴字第501號刑事判決為據。然 按刑法第224條第1項強制猥褻罪所稱之「其他違反其（被害 人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人 之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術等方法為必要。換言之，只須所施用之方法違反 被害人之意願，「足以壓抑」被害人之性自主決定權者，即 足當之。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利 公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「締 約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護 兒童於受其父○、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時， 不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不 當對待或剝削，包括性虐待。」之意旨，以及「公民與政治 權利國際公約」第24條第1項：「所有兒童有權享受家庭、 社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」、「經 濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「所有兒童及少 年應有特種措施予以保護與協助，…」等規定（按：公民與 政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效 力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被
害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具 體之違反被害人意願之方法行為；倘行為人與7歲以上、未 滿14歲之男女，非合意而為性交行為，即應評價為妨害其「 性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願 之方法」。查乙男於檢察官偵查時證稱：被告第1次摸我時 ，我沒有同意，心裡不願意，我有轉身2次，讓被告感覺我 不想給他摸，我轉身後，被告的手沒有離開，我沒有跟被告 講，是怕他打我；第2次我也不願意讓被告摸或含我的生殖 器，我用轉身表達不願意，我不敢跟被告講不要，怕被打， 他在摸我時，我感覺很不爽，想要揍他等語(見偵卷第71至7 2、74至76頁)。乙男復於原審審判時證稱：被告第1次摸我 時，我就醒了，當時有嚇到，感到緊張，我有翻身要阻止被 告，我翻身的動作很大，我當時沒有出聲拒絕跟被告說不要 ，我害怕被被告起身打我；第2次被告近來把我○○挪到旁邊 ，接下來躺在我旁邊，手伸進內褲摸我陰莖，然後塗東西在 生殖器上再用嘴巴含住，我有翻身表示拒絕，我感到很噁心 ，想要揍被告；從頭到尾這2次我都是不願意的等語(見原審 卷第97至104頁)。依據乙男上開所述，其對於遭被告為上揭 猥褻、性交行為之際，內心感受除包含不願意、緊張外，另 參雜部分害怕、恐懼之情緒，則以乙男案發時年僅00歲，而 被告相對於乙男屬年長且較為壯碩之成年人，被告對乙男撫 摸或含住其生殖器時，客觀上已「足以壓抑」乙男之性自主 決定權。又乙男不敢直接以口頭警示之方式阻止被告，而以 透過不止1次轉身之方式，妨害被告遂行猥褻或性交行為， 堪認乙男並非自願與被告發生猥褻或性交行為。復佐以被告 身為乙男之○○，彼此間具有長輩與晚輩之親戚關係，依據客 觀常情，乙男亦實無同意與被告性交或猥褻之動機。是依上 說明，被告與未滿14歲之乙男，既非合意而為性交或猥褻行 為，即應評價其已妨害乙男「性自主決定」之意思自由，而 該當於「違反意願之方法」，被告對乙男為上開猥褻、性交 行為當時，業已違反乙男之意願甚明。至本院100年度侵上 訴字第501號刑事判決所認定之犯罪事實，該案之被告係利 用被害人已經熟睡而為乘機性交或猥褻行為，其後被害人雖 因而醒來，但仍繼續裝睡，故該案之被告不知被害人已經醒 來，而仍繼續為性交或猥褻行為(見本院卷第41頁)，與本案 乙男業已以不止1次轉身之方式表達抗拒之案情不同，無從 比附援引而採為對被告有利之認定，是辯護人主張被告應僅 論以乘機性交、猥褻之罪名等語，為本院所不採。(四)綜上所述，本院認被告及辯護人上開所辯，均不足採。從而 ，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查乙男為00年00月生，於案發時為未滿14歲之少年；而被告 為成年人，並為乙男之○○，被告於行為時，對於乙男為未滿 14歲之少年乙節，應無不知之理。復按刑法第10條第5項規 定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為 ：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性 器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器 以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合 ，即屬性交行為。被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，以口含 住乙男性器之所為，應該當於性交行為。次按猥褻行為，係 指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為。被 告於犯罪事實欄㈠、㈡所示時、地，以手撫摸乙男生殖器之 所為，依社會一般通念，已足以引起性慾之興奮與滿足，自 屬猥褻行為。復按刑法第221條、第224條所稱其他「違反其 意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由 之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。 乙男對於被告之行為，既有多次轉身表示拒絕之舉動，堪認 被告於行為當時，業已違反乙男之意願。
(二)核被告於犯罪事實欄㈠之所為，係犯刑法第224條之強制猥 褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第2 24條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。被告於犯罪事 實欄㈡之所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲 之男子犯強制性交罪。被告於犯罪事實欄㈡對乙男強制性交 時，以手撫摸乙男生殖器之猥褻低度行為，應為性交之高度 行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告此部分另同時觸犯 刑法第224條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪嫌，為想 像競合犯，應從重論以加重強制性交罪等語，容有誤會。(三)被告於犯罪事實欄㈠、㈡之行為後，刑法第222條固經總統於 110年6月9日以華總一義字第11000052971號令修正公布，並 自同年月11日起生效施行，修正後刑法第222條第1項之法定 刑雖未變動，然於同條項增列第9款「對被害人為照相、錄 音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。」之規定 ，擴張加重強制性交之適用範圍，而屬對行為人較為不利。 然被告上開行為與修正後刑法第222條第1項所增列之第9款 要件不合致，並無該項條款之適用，是刑法第222條修正後 之規定對被告上開犯行不生影響，自無新舊法比較適用之問 題。
(四)再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間 實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，係指 家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之 犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。 查被告於案發時為乙男之○○、為乙男之旁系血親，2人間 具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告 故意對乙男實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，成立刑法 第224條之1、第222條第1項第2款之罪，屬上開所稱之家庭 暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰 之規定，故此部分犯行應分別依刑法第224條之1、第222條 第1項第2款之規定予以論罪科刑。
(五)另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而被告於 本案所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強 制性交罪、刑法第224條之1對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪 ，均已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰之規定，亦即 已將被害人年齡作為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項但書規定，均毋庸再依該法第11 2條第1項前段之規定加重其刑。
(六)再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害 人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人 之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司 法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益 與確保被害人(乙男)損害彌補之法益，務必使兩者間在法理 上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重 刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰(司法 院大法官釋字第263號解釋文意旨參照)，亦即法院為避免刑 罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適 用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審 酌，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判
斷。查本案被告於犯罪事實欄㈠所犯刑法第224條之1之加重 強制猥褻罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪； 於犯罪事實欄㈡所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性 交罪，法定本刑為7年以上有期徒刑之罪。被告以上開方式 對乙男為強制猥褻、強制性交行為，未能尊重乙男之性自主 權，對乙男造成其相當程度之驚嚇，影響乙男身心健全發展 ，固值非難。惟被告之前並無任何前科紀錄，其於本案違反 乙男之意願對乙男犯強制猥褻、強制性交等罪，均未使用強 暴、脅迫之手段，亦未造成乙男身體之其他傷害，犯後亦能 坦承客觀犯行，且多次對乙男之○表示歉意，並已於111年1 月23日與乙男、乙男之○達成和解，乙男表示願意無條件原 諒被告，有被告與乙男之○之LINE對話擷圖、和解書等在卷 可憑(見偵卷不公開卷第9、59、69頁)，堪認被告已深具悔 意。衡酌被告因一時失慮而觸犯刑章，尚與手段殘暴之妨害 性自主之犯罪情狀有別。故依被告之行為態樣及乙男客觀上 所受侵害程度，倘對被告仍處以本罪最輕本刑有期徒刑3年 、7年，在客觀上足以引起一般人之同情，尚非不可憫恕， 而有情輕法重之情形，爰就被告所犯之罪，均依刑法第59條 之規定酌減其刑。
(七)被告所犯上開2罪間，其犯意各別、行為互殊，在刑法評價 上各具獨立性，應予分論併罰。
四、原審經審判結果，以被告上開犯行均事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，然查：⑴被告就犯罪事實欄㈠所犯之加重強 制猥褻罪部分，有上開情堪憫恕之情，原審未依刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，容有未洽；⑵被告於犯罪事實欄㈡部 分，對乙男所為之強制性交及強制猥褻等行為，雖前後有4 小時之久，然其犯罪地點相同、時間緊接，且同係基於滿足 自己性慾之犯意而為，顯難強予區分而論以數罪。原審 僅以被告係因屋內他人之動靜而停止性交行為後，於清晨另 行起意而為猥褻行為等情，而予分論併罰，自有未當。被告 提起上訴，執前詞否認犯罪，辯護人並主張被告並非強制犯 罪等詞，固無可採，然其等主張被告應有上開刑法第59條減 刑規定之適用及此部分僅論以一罪等，為有理由。是原判決 既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 改判。審酌被告前無不良素行紀錄，其明知乙男為未滿14歲 之少年，竟為滿足一己私慾，對乙男違反意願而為猥褻、性 交等行為，影響乙男身心成長之健康及發展，惟念及被告非 以暴力手段為之，犯後能坦承客觀犯行，亦能與乙男及乙男 之○達成和解以彌補其所造成之損害，被告自陳之智識程度 及家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第119頁、本院
卷第123頁），分別量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告 犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所 反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行刑為有期徒刑 5年。又本院對被告所宣告之應執行刑已逾有期徒刑2年，顯 不符合刑法第74條所定之要件，辯護人為被告請求為緩刑宣 告乙節，本院無從憑採，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款、第59條、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。