臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 詹富鈞
選任辯護人 林群哲律師
訴訟參與人 AB000-A110390（年籍詳卷）
代 理 人 李依玲律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年
度侵訴字第168號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27931號；併辦案號：臺灣
臺中地方檢察署110年度偵字第40250號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年。 事 實
一、乙○○與AB000-A110390（民國74年1月生、真實姓名年籍詳卷 ，下稱Ａ女）為網友，並於110年8月29日晚間7時許，邀約Ａ 女至其位在臺中市○○區○○路0段000巷00號1樓居所見面，Ａ女 不疑有他遂依約前往，並於該日晚間8時許抵達乙○○之上址 居所。詎乙○○明知服用成分不明之「T2超強迷幻催眠液」具 有使服用者昏迷、於短時間內失去意識等作用，竟基於以藥 劑犯強制性交罪之犯意，將其購自「高潮屋」之「T2超強迷 幻催眠液」事先摻入礦泉水內，迨Ａ女表示口渴、想喝水時 ，即將該礦泉水倒入杯中交付予Ａ女飲用，Ａ女飲水後隨即感 到身體不適、昏昏欲睡，乃向乙○○表示欲至床上躺著稍作休 息，乙○○待Ａ女陷於昏睡狀態、意識不清而無法抗拒時，即 褪去Ａ女之襯衫、連身褲，用嘴親吻Ａ女的胸部，並以手撫摸 Ａ女的會陰部、陰蒂，以生殖器磨蹭Ａ女的會陰部，復將其生 殖器插入Ａ女的陰道內，再射精於衛生紙上，而以此方式對Ａ 女為性交行為1次。嗣後乙○○喚醒Ａ女，並駕車搭載Ａ女返家 ，因Ａ女察覺有異，而於110年8月30日中午12時48分許至中 山醫學大學附設醫院進行檢查，並於110年8月30日下午3時1 5分許報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明
按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾， 或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高 法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。告訴人於本院 審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且 已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除其於警詢時 之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事；且告訴人 於警詢時手繪之現場圖，係於警詢中輔助說明告訴人之證述 所用，該現場圖即應視為告訴人警詢證詞之一部。是以，告 訴人於警詢時之證述內容、所繪現場圖，既皆為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告乙○○ 及其辯護人亦於原審及本院準備程序時否認告訴人於警詢所 為陳述之證據能力（原審卷第62頁、本院卷第77頁），本院 認告訴人之警詢陳述及手繪現場圖既均不符合上開傳聞例外 之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1 項，而認皆無 證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其事先將「T2超 強迷幻催眠液」摻入告訴人Ａ女之飲用水內，交給告訴人Ａ女 飲用，惟矢口否認有以藥劑強制性交之犯行，辯稱：我有用
手撫摸Ａ女的陰蒂、用生殖器磨蹭Ａ女的會陰部，但是沒有將 生殖器插入Ａ女的陰道內云云。選任辯護人之辯護意旨略以 ：被告沒有將陰莖插入Ａ女的生殖器，也沒有使之接合的行 為，從卷證資料當中，Ａ女的陰道沒有任何傷勢、沒有採到 被告的DNA檢體，在Ａ女離開被告之上址居所時，被告沒有要 求她去清洗身體，足見當時沒有發生性交行為等語。經查：
㈠被告與告訴人前為網友且對告訴人有好感，於110年8月29日 晚間7時許，邀約告訴人至其上址居所見面，經告訴人應允 並於該日晚間8時許抵達上址居所後，被告先與告訴人在房 間內聊天，迨告訴人向被告表示口渴、想要喝水時，被告即 取出已摻入其購自「高潮屋」之「T2超強迷幻催眠液」的礦 泉水，且於其將水倒入杯中交給告訴人飲用時，未將水內摻 有「T2超強迷幻催眠液」一事告知告訴人，而告訴人飲用後 ，隨即呈現昏睡狀態，其後被告見告訴人閉眼躺在床上休息 ，即褪去告訴人之襯衫、連身褲，並用嘴親吻告訴人的胸部 ，另以手撫摸告訴人的會陰部、陰蒂，復以生殖器磨蹭告訴 人的會陰部，且射精於衛生紙上，被告再將該衛生紙拿到馬 桶沖掉，嗣後被告喚醒告訴人，並駕車搭載告訴人返家等情 ，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理中、 本院準備程序供承在卷（偵字公開卷第25至27、29至34、12 5至130頁、聲羈卷第13至17頁、原審卷第57至65、101至138 頁、本院卷第77頁），核與證人即告訴人Ａ女（下稱Ａ女）於 偵訊、原審審理中經具結所為證述大致相符（他卷第9至13 頁，偵字公開卷第170、171頁，原審卷第105至124頁），並 有原審法院110年聲搜字1081號搜索票、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、搜索 照片及藥物照片、被告所用IPHONE11行動電話（門號：0000 000000，IMEI：00000000000000）1支之資訊及簡訊翻拍照 片、「高潮屋」販售「T2超強迷幻催眠液」之網頁資料、被 告與Ａ女之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告所用IPHON E11行動電話之擷取報告等件附卷為憑（偵字公開卷第13、4 5至49、55至57、59、60、61至65、67至72、75頁，偵字不 公開卷第45至63、74至81頁），此部分事實堪以認定。 ㈡按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯 一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相 當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為 論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪 非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得
據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此 項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直 接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得 為補強證據之資料（最高法院105年度台上字第2797號、109 年度台上字第404號判決意旨參照）。又供述證據，每因陳 述人之觀察能力、覺受認知、表達能力，及相對詢問者之提 問方式、重點、與談情境等各種主、客觀因素，而不免先後 齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接 、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，如 關於基本事實之陳述一致，並非不能採納（最高法院108 年 度台上字第3424號判決意旨參照）。
㈢證人即告訴人Ａ女於偵訊時證稱：我喝了被告提供的水後約10 分鐘，就覺得頭暈、身體無力、好累、好想要睡覺，被告問 我好幾次，說我看起來很累，要不要躺下休息？我回說坐在 椅子上就好，後來我真的不舒服，我就說床借我靠著，於是 我坐著靠在床頭，之後我睡著，但是有模糊的意識，被告要 脫掉我的衣物時，已經無法反抗，我的衣服跟褲子被脫掉， 內衣有被往下拉並露出胸部，被告將生殖器插入我的下體， 並射精在我的會陰部外面等語（他卷第10、11頁）；於原審 審理時證述：那天我很忙，我的水壺裡面沒有水，因為我很 口渴，被告從冰箱裡面拿出1瓶大瓶的礦泉水，裝了一些水 在類似手搖杯的飲料空杯內，就叫我趕快喝掉，我喝了之後 ，被告一直問我說「那邊椅子不好坐，妳要不要坐在床上？ 床鋪比較好坐」，且有提到說「妳看起來很累的樣子，妳要 不要坐在床上休息一下」，我到後面開始覺得有點不太舒服 ，頭暈暈的，我就跟被告說「好，不然你的床借我靠一下好 了」，我先坐在床的右邊，沒有躺下來，我是靠著床板的地 方坐著，並有拿1個小枕頭抱在我的胸前、屈膝著，再過沒 多久，我就覺得整個人已經天昏地暗，就是很暈眩，被告一 直說「妳看起來很累耶，妳真的很累，妳要不要躺著休息一 下？」，我其實心裡面已經感覺到有一點怪怪的，但我沒有 辦法控制我自己的身體，最後我就躺下去，就有點昏迷的狀 態，也沒有抵抗的能力，我的眼睛也是閉上的，但我還是保 有一些模糊的意識，我可以感覺到被告用手撫摸我的頭髮， 接下來把我的衣服往下拉，撫摸、親吻我的胸部，被告有把 我的連身褲脫下來，用嘴巴親我的胸部，還有摸我的下體， 之後被告把我的外衣、外褲都脫掉，只剩下內衣跟內褲，被 告的生殖器就插入我的陰道裡面，很快速的就做體外的射精 ，是射在我的會陰部，被告馬上用衛生紙擦掉，將衛生紙丟
進馬桶沖掉，我有聽到，也有感覺到，因為被告的手那時候 是冰冰的，他的觸感跟那些味道，我都還記得，我有聞到精 液的味道，並感覺到有液體滴到我的下體附近，還有用衛生 紙擦拭下體那邊，然後就聽到沖馬桶的聲音等語（原審卷第 107至110、123頁）。綜參證人Ａ女上開證詞可知，Ａ女不僅 得以清楚描述事發經過及其細節（諸如飲用被告所提供礦泉 水後之身體變化、被告數度詢問是否上床休息、被告褪去其 所穿衣物之情形、被告以嘴及手所碰觸之身體部位、被告有 無射精、有無用衛生紙擦拭等節），且歷次證詞前後一致、 無明顯矛盾之瑕疵可指，倘非親身經歷，應無可能為前後主 要內容相符之陳述，並具體詳述此等被害事實。 ㈣又依被告於偵查期間自承：我於案發當天有傳訊息跟Ａ女說想 她，問Ａ女要不要來我家，Ａ女說她忙完會過來，Ａ女到了之 後，我們在租屋處聊天，之後我去陽台抽菸，進來後看到Ａ 女躺在床上、眼睛閉著休息，約20分鐘後，我先摸Ａ女的胸 部，Ａ女的眼睛還是閉著的，我就再把Ａ女的連身褲脫下來， 但沒有脫下內衣褲，我直接親吻Ａ女的胸部，並把Ａ女的內褲 拉開，用手摸Ａ女的陰蒂、會陰部，然後用我的生殖器去磨 蹭Ａ女的會陰部打手槍，射精在衛生紙上，我沒有戴保險套 等語（偵字公開卷第31、32、128頁）；於原審審理時供稱 ：我是用生殖器在Ａ女的會陰部打手槍，我射在衛生紙上， 再拿到馬桶沖掉等語（原審卷第125、130頁），核與Ａ女前 開所陳關於其閉眼躺在床上時，被告脫下其連身褲，僅留內 衣、內褲，並用嘴親吻其胸部，以手撫摸其下體，之後被告 將沾有精液之衛生紙拿到馬桶沖掉乙節相符。準此，Ａ女指 稱其遭被告下藥後，因身體無力反抗，而遭被告以生殖器插 入陰道之方式強制性交得逞一事，即非全然無憑。另Ａ女於 案發後未立刻報警，而是先就案發當晚發生何事詢問被告， 並用試探的語氣詢問，是希望被告能誠實告知，Ａ女當時尚 未決定是否採取什麼行動等情，業據Ａ女於原審審理時證述 明確（原審卷第114、115、118、123頁），倘若Ａ女有意誣 陷被告，直接訴警究辦即可，實無必要先行探詢被告；佐以 被告於警詢中陳稱：我跟Ａ女是3、4年前透過臉書認識的， 她是我想追求的對象，我跟Ａ女沒有仇恨、怨隙及糾紛等語 （偵字公開卷第31頁），是以，Ａ女與被告既為朋友又無怨 隙，若非確有其事，Ａ女殊無可能不顧彼此多年情誼，而虛 構情節指訴其遭被告性交之情節，而故意陷被告於罪。衡以 ，Ａ女於案發後之110年8月30日上午8時26分許，即傳送「昨 天到現在我的下體有點痛痛的」之訊息給被告，有被告與Ａ 女之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（偵字公開卷第71頁）
，更見Ａ女前開證述被告對其性交一節，並非子虛。 ㈤第按女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非 基於正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物進 入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項 所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院103 年度台 上字第3790號判決意旨參照）。關於被告用手撫摸Ａ女的陰 蒂一事，此經被告於警詢時供述至明（偵字公開卷第31頁） ，佐以Ａ女於原審審理時亦稱：被告有撫摸其下體等語（原 審卷第123頁），可證被告確有以手撫摸Ａ女的陰蒂，依據上 開實務見解，當已合於刑法第10條第5項所稱之性交行為無 疑，被告於本案偵審期間辯稱只有對Ａ女為猥褻行為云云， 自不足取。況依被告於本案偵審期間供述：我有抱Ａ女、雙 方也有親嘴，當時我覺得Ａ女可能也有意願跟我發生性行為 ，Ａ女請我倒水給她喝時，我把事先摻有「T2超強迷幻催眠 液」的瓶裝水倒在杯子裡給她喝，因為我其實還是想要跟Ａ 女發生關係，因為我們有發生過性行為、有在一起過，想說 有沒有機會再跟Ａ女在一起等語（偵字公開卷第31、33、127 、128頁，原審聲羈卷第14頁），於原審審理時更明白表示 其於案發當天找Ａ女到其居所，目的是想要跟Ａ女發生性關係 等語（原審卷第132頁），可見被告邀約Ａ女至其居所之目的 ，係欲與Ａ女發生性交行為。且觀卷附被告所用IPHONE11行 動電話之簡訊翻拍照片，於110年8月18日上午8時47分許之 簡訊內容顯示 「你的訂單T2超強迷幻催眠液金額2650元已 收到訂單8/20送貨（無法臨改）貨到付款」等語（偵字公開 卷第60頁），及被告於警詢時坦言其有下訂購買「T2超強迷 幻催眠液」乙情（偵字公開卷第32、33頁），暨被告於本案 偵審期間自承：我買「T2超強迷幻催眠液」是我跟我女友要 用的，我陸陸續續用完了，瓶子也丢掉了，該藥劑有催情的 作用，當時「T2超強迷幻催眠液」剩下不多等語（偵字公開 卷第33頁，原審聲羈卷第14頁），則被告在本案發生前既有 使用過「T2超強迷幻催眠液」，當知「T2超強迷幻催眠液」 足使飲用者昏迷，且「高潮屋」販售「T2超強迷幻催眠液」 之網頁資料，其上即載明「迷姦藥Pro級性愛專用迷幻催眠 水」、「迷姦藥T2超強催眠液是由FM2藥廠生產」、「催眠 效果極佳」、「醒來毫無記憶」等語（偵字公開卷第61、65 頁），是以被告瀏覽網頁時，即知「T2超強迷幻催眠液」有 該等效用。是被告於110年8月29日晚間7時許邀約Ａ女至其居 所見面，與其購買「T2超強迷幻催眠液」之時間相距甚近， 足徵其係在購得「T2超強迷幻催眠液」後，刻意邀約Ａ女至 其居所，並將事先摻有「T2超強迷幻催眠液」的瓶裝水給Ａ
女飲用。基此，由被告刻意購買「T2超強迷幻催眠液」，且 於購得後邀約Ａ女至其居所，及前述被告邀約Ａ女之目的，並 將摻有「T2超強迷幻催眠液」之礦泉水給Ａ女飲用，均係希 望與Ａ女發生性行為等情而論，就被告於案發時有將生殖器 插入Ａ女陰道內乙節，灼然至明，被告辯稱：我只有以生殖 器磨蹭Ａ女的會陰部，沒有將生殖器插入Ａ女的陰道云云，洵 屬推諉之詞，難以遽信。㈥綜參上情，被告將「T2超強迷幻 催眠液」摻入水內供Ａ女飲用，迨Ａ女昏睡、無力反抗後，違 反Ａ女之意願，而以手撫摸Ａ女的陰蒂、將其生殖器插入Ａ女 陰道內，業已該當於以藥劑犯強制性交罪之構成要件。被告 於本案偵審期間辯稱：我只有用生殖器在Ａ女的會陰部那邊 打手槍云云（偵字公開卷第128頁，原審卷第125頁），無非 事後卸責之詞，洵不可採。又辯護人於審理時為被告辯護稱 ：Ａ女的陰道沒有任何傷勢、沒有採到被告的DNA檢體，且Ａ 女離開被告之居所時，被告沒有要求Ａ女清洗身體，經過驗 傷結果沒有性交跡足見證，可見當時沒有發生性交行為等語 （原審卷第134、135頁，本院卷第290頁），另以被告係射 精在衛生紙上為由，辯稱被告之性器未與Ａ女之性器接合， 故無性交情形等語（原審卷第114、115、118、123頁），然 Ａ女於案發時既無力抵抗、任由被告擺佈，且Ａ女返家後，因 感到噁心而有清洗身體乙情，此經Ａ女於原審審理時證述在 案（原審卷第120、121頁），則Ａ女於驗傷時，未發現其陰 道存有傷勢，且未採到被告之DNA檢體，自無違常之處，至 於被告有無要求Ａ女清洗身體、被告係射精在Ａ女體內或衛生 紙上，與其是否有對Ａ女從事性交行為，並無必然之關聯， 是辯護人前揭辯護意旨自非可取，均無從執為有利被告之認 定。
㈥另被告堅詞否認有以欺瞞之方法使Ａ女施用第四級毒品之犯行 ，辯稱：我不知道「T2超強迷幻催眠液」是否含有阿普唑他 等第四級毒品成分等語。選任辯護人之辯護意旨則稱：被告 瀏覽之「高潮屋」網頁係公開購買情趣用品之網頁，並未標 明藥物成分，且由中央健保署函覆Ａ女110年8月間之就醫用 藥紀錄觀之，Ａ女於110年9月2日提供尿液及血液，經檢驗有 阿普唑他（Alprazolam)、消西泮（Bromazepam)、氣硝西泮 (Clonazepam) 之藥物成分，與Ａ女日常用藥完全相符，其檢 驗結果所產生第四級毒品代謝物反應，應係出自Ａ女日常用 藥之藥物反應等語。經查：
⒈告訴人Ａ女於110年8月30日中午12時48分許至中山醫學大學附 設醫院進行檢查，中山醫學大學附設醫院人員於採集Ａ女之 尿液、血液後，將檢體送交臺北榮民總醫院進行檢驗，其結
果為苯二氮平類鎮定安眠劑陽性反應，復驗得阿普唑他（Al prazolam）、溴西泮（溴氮平）（Bromazepam）、氯硝西泮 （可那氮平、氯硝氮平）（Clonazepam）等成分，且該等成 分均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級 毒品乙節，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報 告、中山醫學大學附設醫院110年12月20日函暨檢附Ａ女之病 歷資料等在卷足按（偵字公開卷第163至166頁，原審卷第93 頁密封袋內），此部分事實固堪認定。
⒉證人即告訴人Ａ女於原審審理時證稱：在本案發生之前，因為 我的工作壓力比較大，常常會有睡不好的狀況，那時候是有 一點點憂鬱的狀況，或是會有焦慮的狀況，最主要是失眠， 還有承受業績的壓力。平常使用的藥物大概就是幫助我比較 不要那麼焦慮，還有睡眠狀態可以改善等語（見原審卷第12 1頁）。經本院依辯護人之聲請，向中央健保署調閱告 訴人 Ａ女之健保雲端藥歷系統之用藥明細紀錄，該署以中華民國1 11年8月10日健保中字第1110059636號函檢送Ａ女於110年1月 1日至110年12月31日在現有資料庫中之門、住診就醫申報紀 錄，而查悉Ａ女於本案發生前之110年8月3日、8月24日曾至 趙玉良身心醫學診所就醫，並領取Kinax Tablet藥物（内含 有阿普唑他Alprazolam)、LOTAN TABLETS3MG”W.S.藥物(内 含有溴西泮Bromazepam)、CLONOPAM TABLETS 2MG藥物(内含 氯硝西泮Clonazepam)，有上開函文及附件、辯護人提出之 「被證6：Kinax Tablet藥物介紹」、「被證7:LOTAN TABLE TS 3MG ”W.S.藥物介紹」、「被證8：CLONOPAM TABLETS 2M G藥物介紹」各1份在卷可參（見本院卷第155至156頁、第17 0頁、第171頁）。綜合上情，告訴人Ａ女自承有服用抗憂鬱 及幫助睡眠之藥物，且於本案發生前不久曾就醫領取上開藥 物，而本案被告摻入礦泉水內讓Ａ女飲用之「T2超強迷幻催 眠液」既未扣案，無從檢驗以確認該藥物之成分為何，自不 能排除Ａ女於本案發生後，其尿液中驗出阿普唑他（Alprazo lam）、溴西泮（溴氮平）（Bromazepam）、氯硝西泮（可 那氮平、氯硝氮平）（Clonazepam）等第四級毒品成分，係 因服用其就醫所領取之上開藥物所致。依罪證有疑利歸被告 之原則，尚難僅憑Ａ女之尿液檢驗結果，逕認被告讓Ａ女飲用 之「T2超強迷幻催眠液」中，含有第四級毒品阿普唑他（Al prazolam）、溴西泮（溴氮平）（Bromazepam）、氯硝西泮 （可那氮平、氯硝氮平）（Clonazepam）等成分，併予敘明 。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人前揭所辯各節， 均有未洽，無足憑採。本案事證已臻明確，被告上開犯行均
堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文，被告 既有以手撫摸Ａ女的陰蒂、以生殖器插入Ａ女的陰道等行為， 即屬刑法所稱之性交行為。核被告所為，係犯刑法第222條 第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪。被告基於以藥劑犯強制 性交之犯意，以手撫摸Ａ女的陰蒂、將其生殖器插入Ａ女的陰 道前，就其用嘴親吻Ａ女的胸部、以手撫摸Ａ女的會陰部，及 以生殖器磨蹭Ａ女的會陰部等猥褻行為，應係本於同一以藥 劑犯強制性交之目的所為，其以藥劑犯強制猥褻之低度行為 ，應為以藥劑犯強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡臺灣臺中地方檢察署檢察官移送原審併辦之犯罪事實（110年 度偵字第40250號），與本案原起訴之犯罪事實相同，是檢 察官雖係於原審言詞辯論終結後，始移送於原審併辦，然無 礙於被告訴訟上攻擊防禦之行使，且為審理範圍所及，本院 自得併予審理。
㈢撤銷改判之理由
⒈原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。然原審就告 訴人Ａ女於110年8月間之就醫用藥紀錄未予查明，而認被告 另涉犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞之方法使人施 用第四級毒品罪，並與檢察官起訴之刑法第222條第1項第4 款之以藥劑犯強制性交罪論以想像競合犯，其認事論罪即有 未當；又原審未及審酌被告於111年12月22日與告訴人Ａ女調 解成立之事實，其量刑亦有未當。被告上訴意旨稱其僅坦承 加重強制猥褻犯行，否認加重強制性交犯行，其上訴雖無理 由，然原審判決既有上述可議之處，仍應由本院予以撤銷改 判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足個人性慾，竟 罔顧Ａ女對其之信賴，而為本案犯行，戕害Ａ女之身心健康及 性自主決定權，造成Ａ女難以抹滅之傷害，並考量被告此前 並無不法犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷為憑，暨被告於111年12月22日在本院與告訴人調解成 立，願賠償告訴人新臺幣（下同）62萬5265元（含被告已向 臺灣臺中地方檢察署所清償之犯罪被害補償金32萬5265元） ，並於調解成立時當場以現金給付餘款30萬元給告訴人 ， 經告訴人於調解程序同意法院對被告從輕量刑，有本院111 年度附民移調字第31號調解筆錄在卷可參（見本院卷第35至
336頁），兼衡被告於本院審理中自述職業為工地油漆工， 智識程度為高中畢業，經濟不好，家中有父母之生活狀況（ 見本院卷第136頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
㈣被告雖已與告訴人成立調解，然衡以Ａ女於原審審理時陳稱： 案發時，我是擔任健身房的個人教練，但是我上班的時候， 只要看到類似被告的體型、類似的刺青、髮色，或是異性， 我都會非常的反感、感到害怕，甚至想要直接躲到廁所或離 開健身房，本案發生後，我失去了我原本喜愛的工作，我沒 有工作、沒有收入，我所有的一切，被告白白傷害了我，毀 了我的一生等語（原審卷第116、136頁），可知被告之犯行 所生危害非輕，依其犯罪情節，難認在客觀上有足以引起一 般同情、堪可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，併予敘明。至於告訴人Ａ女雖在上開調解筆錄中表示 若被告符合緩刑之要件，其同意給予被告緩刑之宣告等情， 惟本案被告所犯為法定刑7年以上有期徒刑之罪，本院雖予 宣告法定之最低度刑，仍不符宣告緩刑之要件，自無宣告緩 刑之餘地，亦併此敘明。
三、沒收部分
警方對被告執行搜索時，雖當場扣得被告所有IPHONE11行動 電話（門號：0000000000，IMEI：00000000000000）1支、 藥物1批，有原審法院110年聲搜字1081號搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、押物品收據等在卷可稽（偵字公開 卷第13、15至19、21、23頁）。惟被告於警詢中表示：警方 查扣的藥物是我看醫生後，醫生開的藥，這些都是感冒藥、 消炎藥、肌肉鬆弛藥及胃藥等語（偵字公開卷第30頁），且 依現有卷存事證，尚無從證明該等扣案物品與被告所涉本案 犯行有關，或預備供作本案犯行之用，故均不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。