臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2723號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉甯芯
張世傑
上列上訴人因被告二人妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度原訴字第1號中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第20415號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一㈠本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判 決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分 ，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者 ，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之。」，參諸上開刑事訴訟法第348條第3項規定立法理 由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該 條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標 的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原 審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之 犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的 判斷基礎。
㈡檢察官上訴理由：
⒈原審判決諭知被告丙○○、甲○○二人犯在公眾得出入之場所聚 集三人以上下手實施強暴罪，累犯，各處有期徒刑六月，如 易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日；惟按依司法院大法 官會議釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑
相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」解釋意旨，刑 法第47條第1項累犯加重本刑規定並未違憲，僅為避免發生 罪刑不相當情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 「加重最低本刑」，且需有不符合刑法第59條所定要件情形 下，因「加重最低本刑」致生行為人所受刑罰超過所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛侵害，不符憲法罪刑 相當原則情形下，始有裁量不予加重最低本刑之適用。 ⒉原審判決以被告丙○○、甲○○二人曾受有期徒刑之執行完畢後 ，五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，屬累犯， 且被告丙○○、甲○○二人前案所犯違反毒品危害防制條例案件 ，與本案犯行行為態樣相異，無一定關聯性，罪質尚非相同 ，又無其他足以證明其等本案犯行有立法意旨所指之特別惡 性或刑罰反應力薄弱情形，倘因此加重最低本刑，將使其等 原有得易科罰金之機會喪失，恐致生行為人所受的刑罰超過 其等所應負擔罪責，是不予加重其等之最低本刑等語。 ⒊惟查，被告丙○○前案所犯毒品案件，在108年4月16日易科罰 金執行完畢；被告甲○○前案毒品案件，在109年1月17日假釋 出獄，109年6月8日保護管束期滿執行完畢，足見其二人在 前案故意犯罪執行完畢後未逾二年之情形下，率然再犯本案 之罪，堪信其二人刑罰反應力薄弱，又其二人所犯乃群眾鬥 毆事件，本案起因包括被告丙○○、甲○○等人在KTV包廂內唱 歌飲酒，與陪酒之賴品蓁發生口角，進而引發肢體衝突等情 ，足認其二人具有特別之惡性始發生本罪，有加重其刑之情 ，原審判決未予加重其刑，難謂合法妥適等語，乃不服原審 判決關於量刑審酌，提起上訴。
㈢是檢察官僅是被告二人本案犯罪構成累犯，有無加重其刑必 要之量刑部分提起上訴。依據上開說明，本件僅就原審判決 關於累犯之量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院審查 範圍，先予說明。
二、緣劉○宏於110年2月12日凌晨4時許，接獲賴○蓁在臺中市○○ 區○○○路000號闔家歡KTV包廂內唱歌陪酒時，與同在該處包 廂飲酒之林○任、丙○○、陳○旭、甲○○四人發生糾紛，因而趕 往該處包廂，劉○宏、賴○蓁隨即與林○任四人發生口角。林○ 任、丙○○、陳○旭、甲○○便基於在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴之犯意聯絡，與劉○宏、賴○蓁互相推擠、 毆打(無證據證明已成傷)，對彼此下手實施強暴；嗣劉○宏 、賴○蓁或渠等友人旋即撥打電話或使用通訊軟體，通知劉○
仁、夏○智、王○翔、吳○豪、游○威、林○佑、姚○益、林○軒 、蔡○誠、楊○庭、廖祐頡、劉鳴宸等人分乘計程車、車牌號 碼000-0000號、000-0000號、000-0000號、000-0000號、00 0-0000號、000-0000號等小客車陸續到場助陣，其中劉○宏 、賴○蓁、劉○仁、夏○智、王○翔、游○威、姚○益、林○軒、 廖○頡不顧現場已有穿著警察制服之警員，在現場執行公權 力維持秩序，仍然突破現場警員阻擋，朝向林○任、丙○○、 陳○旭、甲○○所在位置前進，在上開公眾得出入之營業場所 中庭處，與林○任、丙○○、陳○旭、甲○○四人互相以徒手方式 對彼此下手實施強暴。
三、上揭事實，業據被告丙○○、甲○○坦承不諱(原審卷第244、25 5頁；本院111年12月12日9時30分審理筆錄)，核與證人即同 案被告劉○宏、賴○蓁、劉○仁、夏○智、王○翔、吳○豪、游○ 威、姚○益、林○佑、姚○益、林○軒、蔡○誠、廖○頡、劉○宸 等人分別在警詢、偵查中證述情節大致相符(偵卷第213-217 、219-223、225-227、229-235、237-240、241-249、251-2 53、255-263、271-275、277-280、281-289、293-297、299 -307、309-311、315-319、321-322、323-327、546-548、5 69-571、593-594、645-646、691-695頁)，並有110年4月28 日員警職務報告、車輛詳細資料報表、110年8月8日員警職 務報告、現場概況圖、聚眾鬥毆嫌疑人一覽表、闔家歡監視 器截錄畫面20張、110年2月12日闔家歡監視器截錄畫面38張 在卷可稽(偵卷第203、409-421、591、615-619、611-613、 621-639、651-687頁)，足認被告二人前揭任意性自白核與 本案客觀事實相符。本案事證明確，被告二人前揭妨害秩序 犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
四㈠按公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園等；至所謂公眾得出入之場所，則指非公共場所而為不特定之公眾得隨時出入之場所而言，KTV營業場所則屬公眾得出入之場所。被告丙○○、甲○○二人與林○任、陳泓旭在上揭時間、地點，徒手對劉○宏、賴○蓁等人下手實施強暴，被告二人所為均是犯刑法第150條第1項後段在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪。又起訴書所犯法條欄原記載被告二人是犯刑法第150條第1項後段、第2項攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，業經公訴檢察官在原審審理中當庭更正為刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪(原審卷第243頁)，且公共場所及公眾得出入之場所為同一條文項次之構成要件要素，毋庸再行變更起訴法條，併此敘明。
㈡被告丙○○、甲○○，與陳○旭、林○任四人就本案犯行彼此間， 有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
五、原審判決以被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原 審法院以107年度中簡字第1690號判決判處有期徒刑三月確 定，在108年4月16日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因違反 毒品危害防制條例案件，經原審法院以107年度簡字第25號 判決判處有期徒刑六月確定，又因違反毒品危害防制條例案 件，經原審法院以107年度易字第883號判決判處有期徒刑五 月、六月、三月確定，再經原審法院以107年度聲字第2635 號裁定定應執行有期徒刑一年三月確定，在109年1月17日假 釋出獄，109年6月8日保護管束期滿執行完畢，有被告丙○○ 、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可佐，被告二 人在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內，故意再犯本 案有期徒刑以上之本罪，屬刑法第47條第1項規定累犯。惟 參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認定被告丙○○、甲○○二 人前案所犯違反毒品危害防制條例案件，與本案犯行行為態 樣相異，並無一定關聯性，罪質又不相同，且無其他證據足 以證明被告二人本案犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰 反應力薄弱之情形，倘因此加重最低本刑，將使被告二人原 有得易科罰金之機會喪失，恐致生行為人所受的刑罰超過被 告二人所應負擔罪責，均不予加重被告二人之最低本刑。並 以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○、陳○旭、林○任 因與劉○宏、賴○蓁上述紛爭，而在公眾得出入之場所聚眾下 手實施強暴，對社會秩序造成一定程度危害，所為殊值非難 ；惟念及被告二人坦承犯行，及被告二人參與程度、犯罪動 機、目的、手段、素行；兼衡被告丙○○自陳高中肄業，目前 受雇從事遊藝場員工，經濟狀況普通，沒有未成年子女需扶 養，被告甲○○自陳國中畢業，目前受雇從事水泥油罐車員工 ，經濟狀況普通，沒有未成年子女需扶養，就被告二人本案 犯罪各量處有期徒刑六月，並分別諭知易科罰金之折算標準 之處刑，已詳盡說明被告二人本案犯罪依刑法第47條第1項 規定雖構成累犯，但依司法院釋字第775號解釋意旨，並無 加重被告二人本案犯罪最低本刑必要之情況；再具體斟酌刑 法第57條各款所列量刑因素，為上開刑之量定，符合罪刑相 當原則，乃屬妥適，並無量刑輕重失據之不當；且量刑本屬 事實審職權審酌事項，如無違反比例原則，自不能遽指其為 違法，綜據上開說明，原審關於被告二人本案量刑既無違法 不當，檢察官上訴理由所指自無可採，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官賴謝銓提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
論罪法條
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而致生公眾或交通往來之危險。