臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2565號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王世男
義務辯護人 張嘉育律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院111年度訴字第387號中華民國111年7月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2099號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍之說明：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。核該條項規定之立法理由 謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。」是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪 事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於 上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所 認定之犯罪事實為審認，而僅以原審法院所認定之犯罪事實 ，作為論認原審所處宣告刑妥適與否之判斷基礎。本案係由 上訴人即檢察官提起上訴，被告未於法定期間內上訴，檢察 官於上訴書表明僅就原審未論以累犯部分上訴、於本院審理 時亦明示僅就原判決所處之刑之部分提起上訴(見本院卷第7 至8、83頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒 收聲明不服，依前揭說明，本院審判範圍僅限於原判決所處 之刑部分，其餘檢察官未表明上訴部分，則不在本院之審判 範圍。
貳、本案據以審酌科刑相關事項之原判決所認定犯罪事實、罪名 及與論罪有關部分：
一、原審認定之犯罪事實：
王世男明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條 例所列管之第一、二級毒品，均不得持有、販賣、運輸，竟 分別為下列犯行：
㈠緣黃震華與張志祥商議各出資新臺幣（下同）1萬2,500元， 合資向王世男購買海洛因2錢，並由黃震華出面與王世男交 易，張志祥則負責匯款。嗣王世男意圖營利，基於運輸及販 賣第一級毒品之犯意，於民國110年6月28日下午5時42分許 、7時50分許，以其持用之如附表二編號10所示之行動電話 與黃震華持用之0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因 事宜後，將價值2萬5,000元之海洛因2錢裝入包裹內，寄送 至址設臺中市○○區○○○道○段000號「空軍一號」臺中八國站 ，並通知黃震華提貨單號後，張志祥則於同日晚間10時40分 許，以其申設之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶（下 稱兆豐銀行帳戶）轉帳2萬5,000元至王世男向陳玉峰借用（ 已於110年7月23日死亡）由不知情吳○惠申設之中華郵政股 份有限公司鶯歌郵局000-0000000000000000帳戶（下稱○○郵 局帳戶），再於同日23時7分許，不知情之張志祥友人駕車 搭載張志祥、黃震華前往「空軍一號」臺中○○站後，由張志 祥入內領取上開包裹而完成交易，黃震華則在車內等候。 ㈡王世男意圖營利，基於運輸及販賣第一、二級毒品之犯意， 於110 年7月5日下午1時31分許至晚間8時2分許，以持用之 如附表二編號10所示之行動電話與黃震華持用之0000000000 號行動電話相互聯絡交易海洛因及甲基安非他命事宜後，將 價值3萬3,000元之海洛因1錢及甲基安非他命半兩裝入包裹 後，寄送至址設彰化縣○○市○○路000號「空軍一號」彰化○○ 行，並通知黃震華提貨單號後，黃震華則於同日晚間6時46 分許，將3萬3,500元存入沈當益所有之中華郵政股份有限公 司南投○○里郵局0000000-0000000帳戶（下稱南投○○里郵局 帳戶），委由沈當益轉匯予王世男，沈當益旋於同日晚間6 時54分許，將3萬元轉帳至王世男指定由陳玉峰申設之新北 市○○區○○○○○○○○0000000000000000號帳戶（下稱○○農會帳戶 ），再於同日晚間8時58分許，駕駛車號000-0000號自小客 車搭載黃震華至彰化○○行後，由沈當益入內領取上開包裹而 完成交易，黃震華則在車內等候，然賒欠之3,000元款項， 則迄未給付。
二、原審認定之罪名及與論罪有關部分：
㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣、運輸第一級毒品罪；犯罪事實㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項、第2項之販賣、運輸第一、二級毒 品罪。
㈡被告就犯罪事實㈠為販賣、運輸而持有第一級毒品海洛因之低 度行為，應為其販賣、運輸第一級毒品海洛因之高度行為所 吸收；就犯罪事實㈡為販賣、運輸而持有第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣、運輸 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈢被告就犯罪事實㈠、㈡所示犯行，均係利用不知情之空軍一號 客運站之員工及司機，為其將如犯罪事實㈠、㈡所示之包裹運 輸至空軍一號臺中○○站、彰化○○行，以遂行其販賣毒品之行 為，均應論以間接正犯。
㈣被告如犯罪事實㈡所示同時販賣、運輸第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命予黃震華，係一行為同時觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣 、運輸第一級毒品罪處斷。另被告就犯罪事實㈠、㈡所示各次 運輸第一級毒品海洛因之行為，均係為達到該次販賣第一級 毒品海洛因予黃震華之目的，二者間具有局部同一之關係， 係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈤被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
參、上訴駁回之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：⒈本件被告前因詐欺案件，經臺灣臺 中地方法院判處有期徒刑5月確定，於108年8月2日易科罰金 執行完畢。然被告卻不知悔改，於執行完畢後之5年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，是顯已符合刑法第47條第1 項累犯之法定要件。⒉原審雖認：「…然就後階段應加重其刑 之事項，起訴書及檢察官未有所主張並具體指出證明方法， 本院無從審酌應否加重其刑，…。」等語。然刑法第47條第1 項仍屬現行有效之法規範，法官應依法適用之，合於累犯要 件，未論以累犯者自屬判決違背法令。至於構成累犯者除加 重本刑之法律效果外，尚涉及日後累進處遇縮短刑期之計算 問題，因此即便構成累犯涉及本刑之加重與否，屬裁量之範 圍，在未予加重其刑下，仍應認定為累犯，以符日後累進處 遇縮短刑期之計算標準。⒊再依最高法院刑事大法庭110年度 台上大字第5660號裁定主文認：「被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法 後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否 加重其刑之裁判基礎。」忖此論述可分為「構成累犯之事實 」及「應加重其刑之事項」。本件被告經檢察官提起公訴時 ，已於警卷、偵卷中，附有被告之刑案資料查註紀錄表，該 查註表並載有前揭被告之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，加 諸被告於審理時亦自承前案徒刑已執行之情形，是應可認就 構成累犯之事實部分，檢察官已主張並指出具體之證明方法
。另方面應加重其刑之事項部分，依司法院大法官釋字第77 5號解釋意旨，在修法前容法官就個案裁量加重其刑，本件 因前案詐欺案件，兩者罪質甚異，加上本件違反毒品危害防 制條例已屬重罪，由原審裁量加重即可，非謂主文即無義務 諭知被告為累犯，是以原判決漏未就是否構成累犯實質認定 ，難認原判決允當。為此請將原判決撤銷，更為適當合法之 判決等語。
二、經查：
㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異解的 提案(含潛在歧異及原則重要性)義務，構建縱向及橫向的拘 束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組 織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提 案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定局裁判，成為最高 法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對 於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再 次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判 相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法 律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一 之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查 ：本件最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭 裁定）係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第 51條之3之規定作成系爭裁定，並依據系爭裁定之法律見解 作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判（下 稱系爭判決），已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法 院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。本件原判 決逕援引系爭裁定而未援引上開刑事判決，固未臻精確，惟 結論要無不同，尚屬無害瑕疵。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有 罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之 外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯 罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手 段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有 責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減 輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無(累犯前階段)，雖 與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事 項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪 、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實 質舉證責任；再就司法院釋字第775號解釋之意旨（累犯加 重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察官就
被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任） 及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289條第2 項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重 其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，是關於累犯後 階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，檢察官負有 主張及說明(即說服)責任。亦據系爭判決進一步闡釋。則系 爭判決已變更實務一向認為累犯前科事實與法律效果均應由 法院依職權調查之法律見解，且此與刑事訴訟法相關證據法 則無違。
㈢另按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關 ，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準 犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相 同之重要性，應由檢察官負主張及實質舉證責任，已如前述 。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但 關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之 前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得 依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載 此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是 否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前 案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人 員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行 完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格 證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義 ，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於 派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人 對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時， 即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定） ，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據 屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行 調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院刑事判決11 1年度台上字第3143號判決參照）。經查，本案檢察官於起 訴書業已記載被告構成累犯之前科紀錄(起訴書將臺灣臺中 地方法院107年度易字第729號誤載為108年度易字第729號) ，復於證據並所犯法條欄說明被告於徒刑執行完畢後5年內 ，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，請依刑法第47條 第1項規定，加重其刑等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附 於偵查卷為證，是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前 科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案 資料查註紀錄表所載論罪科刑之上開詐欺前案資料與本案累 犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提
出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實 ，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審及本院對被告前 案紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與偵 查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序 ，被告均不爭執（見原審卷第112至113頁、本院卷第91頁） ，堪認檢察官就被告構成累犯事實之主張及舉證已屬完備， 足證被告構成累犯。而原判決已敘明起訴書記載被告構成累 犯之前科紀錄，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，公 訴檢察官於原審審理時則以臺灣高等法院被告前案紀錄表為 證，並指出上開執行完畢之資料，構成累犯事實，被告亦對 於檢察官上開主張被告構成累犯之事實表示無意見等語(見 原判決第7至8頁)，並未否認檢察官就前階段被告構成累犯 之事實已盡舉證責任，雖原判決未論以累犯，容有微瑕，惟 依後述㈣及㈤之說明，對量刑結論不生影響，應認不構成撤銷 原判決之理由。
㈣又所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明 方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料 調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例 如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或 過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在 監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動 〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間 之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之 惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有 無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁 量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要 求等語。稽之原審審理期日於事實及法律辯論完畢，就科刑 辯論時，檢察官僅稱：被告為累犯，依據被告自承在卷，有 前科紀錄表可佐，請依累犯加重其刑，並量處適當之刑等語 （見原審卷第113頁）。揆諸前揭說明，原審認檢察官就後 階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，未有所 主張並具體指出證明方法，因而未依累犯之規定加重其刑， 尚無違誤。
㈤系爭判決並闡示：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法 院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本 來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以 負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料， 列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事 項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為 量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價等語。
上情固屬旁論，惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量 刑因子考量；然刑法第47條第1項卻又以累犯具有特別惡性 ，對於刑罰反應力顯然薄弱為由，就相同之因素，先予以加 重二分之一（而成為處斷刑），並在依此規定加重之後，依 刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價， 以決定「宣告刑」，即有重複評價之問題。因此，實務為避 免違反雙重評價禁止原則，乃發展出對於已在累犯處斷刑被 評價過之被告前科，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即 予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。又個案有無因累犯 而加重其刑度，既除宣告刑逾法定本刑之刑度者外，實無從 得知，反而使法院在宣告刑之審酌，必須將該事由排除，造 成無法依據行為人先前犯罪前科，判斷其再形成犯罪之特性 ，錯失作為一般量刑的從重因子，或不免使罪刑失衡。故將 前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其 一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由， 即使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之 前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未 論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證 明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。查原審業已 說明本件檢察官就後階段應加重其刑之事項，並未有所主張 並具體指出證明方法，依系爭判決（原審誤認為系爭裁定） 意旨，改為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之 量刑審酌事項，並斟酌刑法第57條各款予以綜合考量，則被 告之前科資料等既經原審評價，所為量刑未逾越法律所規定 之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之 情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，檢察官請求論以累犯 ，對於結果並不生影響，即難謂有理。
㈥關於累犯依刑事訴訟法第309條之規定，本即不在有罪主文應 記載事項之列，且基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯 ，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高 法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），上訴意旨指 摘原判決未於主文欄記載「累犯」有誤，亦無足取。 三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。