臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2527號
上 訴 人
即 被 告 賴柏村
選任辯護人 江伊莉律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李嘉恩
選任辯護人 賴威平律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院111年度訴字第385號中華民國111年7月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3743、3744
、8075、8732、8733、29639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」本案原審判決後，上訴人 即被告（下稱被告）乙○○、甲○○及辯護人均明示僅就量刑部 分提起上訴（本院卷第202頁），對於原判決認定之犯罪事 實、所犯罪名均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原 判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍 ，先此說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及 理由、所犯罪名，詳如附件第一審判決書之記載）。貳、上訴意旨略以：
㈠被告乙○○部分：被告乙○○每次僅販賣甲基安非他命1小包，每 次得款僅新臺幣（下同）1千或2千元，數量不多、金額非鉅 ，獲利甚微，且係毒友間互通有無之小額交易，惡性遠不及 大量販賣毒品之行為人所能類比，以其情節論，被告乙○○確 實存有情輕法重之情事，原審科刑時疏未依刑法第59條酌減 其刑，自有量刑輕重失衡、違反比例原則及判決不備理由之 違誤。
㈡被告甲○○部分：被告甲○○自始坦承犯行，且其販賣第二級毒
品之次數5次，其販賣之重量均為1包、交易價格均為500元 至3,000元不等，尚屬零星小額，販賣所得也非鉅額；販賣 對象亦為原有施用毒品者，以其情節而論，所涉上述各次販 賣第二級毒品犯行之情節及程度，並非極為重大，且對社會 整體侵害之程度尚非鉅大；又被告於偵査及審理中，就所犯 之行為，均即自行坦承不諱，深具悔意，應可認被告之犯罪 情狀情堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59 條規定予以酌減。又原審所定應執行刑未依多數犯罪責任遞 減原則予以遞減，致所處刑度顯屬過重，尚非適法。此外， 被告甲○○所犯本案數罪，應於其所犯數罪全部確定後，再由 檢察官依法聲請法院裁定應執行刑，方得以保障被告甲○○權 益及符合正當法律程序要求，是原審就被告甲○○所犯本案數 罪定應執行刑，顯非適法等語。
參、駁回上訴之理由說明：
一、按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑 之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定之原則，是以此酌量減輕其刑，須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定 刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即，必須配合法定最低度刑 觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪 情狀即據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 8年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參 照）。被告2人上訴意旨雖均請求依刑法第59條之規定酌減 其刑。惟被告2人所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度可量 至有期徒刑5年（其中被告甲○○如原判決附表三編號4所示犯 行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑後， 法定最低刑度可量至有期徒刑1年8月），參酌被告2人於本 案販賣甲基安非他命時，均已成年而思慮成熟，且被告乙○○ 於本案販賣甲基安非他命之次數達4次、被告甲○○於本案販 賣甲基安非他命之次數達5次，均顯非偶一為之誤觸法網， 堪認並無科以依法定減輕事由減輕後之最低度刑仍嫌過重而 顯可憫恕之情形，故均不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑 。
二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查原審審酌被告乙○○、甲○○為圖一己私利而販賣第二 級毒品，被告甲○○另任意轉讓禁藥，均助長毒品氾濫、危害 國民身心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，惟念及 被告2人犯後均坦承犯行，態度尚佳，復斟酌被告2人之犯罪 動機、目的、手段、販賣毒品或轉讓禁藥之次數、數量、金 額，暨其等自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處如原判決附表二至五主文欄所示之刑。另衡酌被告乙 ○○、甲○○所犯各罪均屬毒品犯罪，又各罪之行為動機、目的 、手段、模式互有相同或相似之處，顯現各罪責任非難重複 程度非低，暨其等所犯各罪反應之人格特性等節，依限制加 重原則，分別定被告乙○○應執行有期徒刑6年6月、被告甲○○ 應執行有期徒刑7年2月。經核原審並無濫用量刑權限，亦無 判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入 之違法或失當之處。
三、被告2人上訴意旨雖不服原審量刑，惟原審於量刑時已詳予 審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，就被告2人各罪所為 量刑及定應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用 權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，且已為相當 之恤刑，難遽謂原判決之量刑及所定應執行刑有何不當。從 而，被告2人之上訴為無理由，應予駁回。
四、按最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨固謂：「關於 數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行 時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察 官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行 刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審 權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不 必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。」 然依法院組織法第51條之10規定，最高法院刑事大法庭之裁 定，係對提案庭提交之案件有拘束力，不宜引為事實審裁判 個案之依據，且上述立論係屬旁論，無拘束提案庭之效力， 故最高法院110年度台抗字第489號刑事裁定並未將上述大法 庭關於暫不定刑之意見納入，自難逕引為本案裁判之依據。
是被告甲○○上訴意旨雖另以原審就被告甲○○所犯本案數罪定 應執行刑，顯非適法等語。惟被告甲○○本案所犯數罪既已符 合刑法第50條第1項規定而應併合處罰，原審就被告甲○○本 案所犯數罪依法予以定其應執行刑，自無違法之虞，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
【附件】
臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第385號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊宜偉
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
被 告 乙○○
選任辯護人 江伊莉律師（法扶律師）
被 告 甲○○
選任辯護人 賴威平律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3743、3744、8075、8732、8733、29639號），本院判決如下：
主 文
楊宜偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表六編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表六編號2至4所示之物均沒收。
乙○○犯如附表二、四主文欄所示之罪，各處如附表二、四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
甲○○犯如附表三、四、五主文欄所示之罪，各處如附表三、四、五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年貳月。甲○○其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、楊宜偉、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有 或販賣，甲○○亦明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1 款所稱之禁藥，未經許可不得轉讓，渠三人自民國109年12 月起，以臺中市○○區○○街000號0樓000套房為居所及據點， 乙○○另自110年1月起以臺中市○○區○○巷○○弄00號0樓為據點 ，分別為下列犯行：
㈠楊宜偉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，與如附表一所示之人約定交易甲基安非他命事宜後，於如 附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣甲 基安非他命予如附表一所示之人，共計1次。
㈡乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 分別與如附表二所示之人約定交易甲基安非他命事宜後，各 於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，販 賣甲基安非他命予如附表二所示之人，共計3次。 ㈢甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 分別與如附表三所示之人約定交易甲基安非他命事宜後，各 於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之方式，販 賣甲基安非他命予如附表三所示之人，共計4次。 ㈣乙○○、甲○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，由乙○○與如附表四所示之人約定交易甲基安 非他命事宜後，再由甲○○於如附表四所示之時間、地點，以 如附表四所示之方式，販賣甲基安非他命予如附表四所示之
人，共計1次。
㈤甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表五所示之 時間、地點，以如附表五所示之方式，無償轉讓甲基安非他 命予如附表五所示之人，共計1次。
二、嗣為警分別於110年1月17日16時50分許、同日17時40分許， ，持本院核發之搜索票及經乙○○之同意，在臺中市○區○○路0 0號前及臺中市○○區○○巷○○弄00號0樓執行搜索，當場扣得如 附表六編號1至7所示之物，甲○○則於110年1月6日18時許， 另因販賣甲基安非他命案件為警逮捕（所涉販賣第二級毒品 罪，業經本院以110年度訴字第418號判決確定），並於該案 扣得如附表六編號8所示之物，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之 人審判外之陳述而屬傳聞證據，被告楊宜偉、乙○○、甲○○及 辯護人於本院審理時表示同意作為證據，檢察官、被告三人 及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相 關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或 書面陳述，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告楊宜偉、乙○○、甲○○於本院審理時 坦承不諱，核與證人洪漢庭、蕭志遠、陳奕任、洪和宗、陳 國維於警詢、偵訊時之證述相符（見110年度偵字第8075號 卷〈以下稱偵卷〉第275至284、327至336、369至375、417至4 21、447至451、487至491、497至500、503至505、511至514 、519至522頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：楊 宜偉、乙○○、甲○○、洪漢庭、蕭志遠、陳奕任、洪和宗、陳 國維）、洪漢庭與楊宜偉微信對話紀錄截圖、洪和宗、陳奕
任指認乙○○臉書頁面截圖、洪和宗、蕭志遠、陳奕任指認乙 ○○騎乘機車照片、陳奕任110年1月10日進入全家超商逢甲店 暨行車畫面、洪和宗110年1月13日車行紀錄暨行車畫面、洪 漢庭（109年12月29日）、蕭志遠（109年12月26日）、洪和 宗（109年12月27日上午、109年12月27日下午、109年12月2 8日）、陳國維（109年12月30日）、陳奕任（109年12月28 日下午）前往臺中市○○區○○街000號之監視器畫面、洪和宗 穿著衣物與監視器畫面比對照片、陳國維穿著衣物與監視器 畫面比對照片、本院搜索票、自願受搜索同意書、彰化縣政 府警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現 場暨扣案物品照片各1份、臺中市政府警察局烏日分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵卷第100至119、183 至197、211至218、245至260、285至299、307、337至349、 353、377至383、399、423至431、453至457、461頁；110年 度偵字第1930號卷第223至227頁），並有扣案如附表六所示 之物可資佐證。又扣案如附表六編號1所示之物，經送驗結 果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草 屯療養院110年2月5日草療鑑字第1100100315號鑑驗書1份附 卷足憑（見偵卷第201頁）。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差 」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院110年度 台上字第416號判決意旨參照）。參酌被告楊宜偉於本院審 理時供稱：其賣1包新臺幣（下同）3,000元甲基安非他命， 賺500多元等語（見本院卷第342至343頁），被告乙○○於本 院審理時供稱：其賣1包1,000元甲基安非他命，賺200、300 元，賣1包2,000元，賺400、500元等語（見本院卷第342頁 ），被告甲○○於警詢時供稱：其半錢甲基安非他命進貨價格 3,000元，賣5,000元等語（見偵卷第241頁），足見被告三 人販賣甲基安非他命確屬有利可圖，主觀上具有營利之意圖 無訛。
㈢綜上，被告三人前開任意性自白與事實相符，其犯行均堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓或販賣。次按甲基 安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事 法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」），行為人明知禁藥甲基安非他命而轉 讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於 同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法 定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有 期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非 他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第 8條第6項規定之一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2條第1項第2款所定之淨重10公克以上），或同條例第9條規 定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於 輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最 高法院106年台上字第3575號判決意旨參照）。被告甲○○如 附表五所示轉讓予陳奕任之甲基安非他命，據證人陳奕任於 偵訊時證稱大概是1,000元的量，1小包而已等語（見偵卷第 512頁），足見被告甲○○該次轉讓之數量不多，顯未達淨重1 0公克以上，且受轉讓者陳奕任為成年人，此觀其偵訊筆錄 即明（見偵卷第511頁），故無應依毒品危害防制條例第8條 第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，因藥事法第 83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷。檢察官認被告甲○○所 犯轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重轉讓禁藥罪處斷，容有誤認，附此 敘明。
㈡核被告楊宜偉如附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。核被告乙○○如附表二、四所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 核被告甲○○如附表三、四所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表五所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告三人因販賣而持有甲基安
非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。至被告甲○○因轉讓而持有甲基安非他命之行為，因藥事法 並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持 有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命 之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98 年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。被告乙○○ 如附表二、四所示販賣第二級毒品犯行共4次，被告甲○○如 附表三、四所示販賣第二級毒品犯行共5次、如附表五所示 轉讓禁藥犯行1次，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。被告甲○○、乙○○如附表四所示犯行，具有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重、減輕部分
⑴關於構成累犯事實及加重其刑事項
①被告楊宜偉前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第1379 號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本院 以108年度簡字第1495號判決判處有期徒刑5月確定；上開2 案，經本院以109年度聲字第884號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，嗣於109年9月19日執行完畢。被告乙○○前因施用毒 品案件，經本院以106年度訴字第2306號判決判處有期徒刑8 月確定；又因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第1904 號判決判處有期徒刑6月、2月確定；再因施用毒品案件，經 本院以106年度中簡字第1449號判決判處有期徒刑6月確定； 上開3案，經本院以107年度聲字第13號裁定定應執行有期徒 刑1年6月確定，嗣於107年11月7日縮刑假釋出監，而於108 年4月20日保護管束期滿未經撤銷假釋以已執行論。被告甲○ ○前因妨害風化案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字 第1360號判決判處有期徒刑3月確定；又因違反妨害兵役治 罪條例案件，經臺灣雲林地方法院以104年度港簡字第155號 判決判處有期徒刑3月確定；上開2案，經臺灣雲林地方法院 以105年度聲字第767號裁定定應執行刑有期徒刑5月確定， 嗣於106年3月15日執行完畢等情，業經公訴檢察官主張上述 構成累犯之事實，並提出被告三人之前案確定判決、刑案資 料查註紀錄表、矯正簡表等前案徒刑執行完畢資料各1份為 佐（偵卷第5至14、19、27至46、51至52、59至69、75頁； 本院卷第233至236、351至372頁），核與臺灣高等法院被告 前案紀錄表記載相符（見本院卷第27至89頁），被告三人於 本院審理時亦表示對上述構成累犯之事實及執行資料無意見 等語（見本院卷第343、431頁），是認被告三人於受有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯。
②公訴檢察官雖主張被告楊宜偉、乙○○前後案均為毒品案件， 被告甲○○前後案均為故意犯罪，渠等刑罰反應力不足，亦無 因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之疑慮，均應 依累犯之規定加重其刑。惟本院參酌被告楊宜偉、乙○○所犯 前案施用毒品案件，與本案所犯販賣毒品案件，雖均係違反 毒品危害防制條例之犯罪，然施用毒品乃自戕一己身體健康 ，尚未危及他人，該行為本身對社會所造成之危害並非直接 ，販賣毒品則係對外出售毒品，戕害他人身體健康，而直接 侵害社會法益，二者在犯罪本質、態樣、侵害法益之範圍程 度上尚有差異，又被告甲○○所犯前案為妨害風化、違反妨害 兵役治罪條例案件，與本案所犯販賣毒品案件，雖均係故意 犯罪，然二者之罪質、侵害法益、犯罪態樣均有不同，自難 認被告三人對刑罰反應力薄弱或主觀上有特別之惡性，依司 法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰均不予加重其刑 。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。而法律 上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所 為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，是行 為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答 ，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立 之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已 足（最高法院101年度台上字第2138號判決意旨參照）。次 按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競 合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，被告於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上 大字第4243號裁定意旨參照）。被告楊宜偉如附表一所示犯 行、被告乙○○如附表二、四所示犯行、被告甲○○如附表三、 四、五所示犯行，於偵查及審判中均自白，此觀其等偵訊及 審理筆錄即明（見110年度他字第10252號卷〈以下稱他卷〉第 217至225、237至243、327至329頁；偵卷第237至238頁；本 院卷第342、431頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告楊宜偉於偵訊時雖供稱如附表 一所示販賣甲基安非他命之價格為1,000元云云（見他卷第2 37頁），被告甲○○於警詢時雖供稱如附表三編號4所示販賣 甲基安非他命之價格為2,500元云云（見偵卷第238頁），惟 被告楊宜偉、甲○○既已坦承各該販賣甲基安非他命之主要事 實，關於此部分交易價格之陳述並不影響犯罪之成立，仍不
失為已經自白，另此敘明。
⑶又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源其事 。且該所謂「毒品來源」，係指「與本案犯行相關毒品」從 何而來之情形。倘被告供出之毒品上手「與其所涉案件之毒 品不具關聯性」，則僅屬對其指為上手者所涉犯其他毒品犯 罪案件之「告發」，要非就其所涉案件之毒品供出來源，因 而查獲，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院110年度 台上字第3686號判決意旨參照）。被告甲○○另因販賣甲基安 非他命案件為警查獲，並於該案供出毒品上游為黃清欣，且 提供其行動電話內聯絡毒品交易訊息為證，配合警方傳訊聯 絡對方見面，因而查獲黃清欣販賣甲基安非他命等情，業經 臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第2320號對黃清 欣提起公訴，嗣經本院110年度訴字第418號判決確定在案， 此有前開起訴書、刑事判決各1份在卷可按（見本院卷第237 至254、437至454頁）。而觀諸前開起訴書、刑事判決書所 載之犯罪事實，黃清欣於109年12月29日、110年1月2日、11 0年1月4日、110年1月5日、110年1月6日分別販賣甲基安非 他命半錢予被告甲○○，並各收取價金3,000元等情，而被告 甲○○本案如附表三編號4所示109年12月30日販賣予陳國維之 甲基安非他命即為上述109年12月29日向黃清欣購得甲基安 非他命其中一部分，此據被告甲○○於本院審理時供述在卷（ 見本院卷第431頁），是被告甲○○供出如附表三編號4所示犯 行之毒品來源，因而查獲正犯黃清欣，爰就被告甲○○如附表 三編號4所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 ，減輕其刑，並遞減輕之。至被告甲○○本案其餘販賣甲基安 非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行之日期，均在黃清欣 上述販賣甲基安非他命予被告甲○○之前，自與被告甲○○此部 分所販賣或轉讓之毒品不具關聯性，而無從依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⑷至被告三人之辯護人雖均請求依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。惟毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒 品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，本院審酌販賣第二級毒品罪之 法定最輕本刑為有期徒刑10年，本件被告三人所犯販賣第二 級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕
其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑5年（其中被告甲○○ 如附表三編號4所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定遞減其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑1年8月） ，參酌被告三人於本案販賣甲基安非他命時，均已成年而思 慮成熟，竟以上開處所為據點販賣毒品，又被告楊宜偉於本 案販賣甲基安非他命之價格為3,000元，顯示該次販賣之毒 品價量非微，另被告乙○○於本案販賣甲基安非他命之次數達 4次、被告甲○○於本案販賣甲基安非他命之次數達5次，亦均 顯非偶一為之誤觸法網，若量處渠等最低刑度有期徒刑5年 （被告甲○○如附表三編號4所示犯行，量處最低刑度有期徒 刑1年8月），均難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般 同情，認如科以各該最低刑度，仍嫌過重而顯可憫恕之情形 ，故均不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。 ㈣爰審酌被告三人為圖一己私利而販賣第二級毒品，被告甲○○ 另任意轉讓禁藥，均助長毒品氾濫、危害國民身心健康，嚴 重影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告三人犯後均坦 承犯行，態度尚佳，復斟酌被告三人之犯罪動機、目的、手 段、販賣毒品或轉讓禁藥之次數、數量、金額，暨渠三人於 本院審理時自述之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第34 5至346、433頁）等一切情狀，分別量處如主文及附表二至 五主文欄所示之刑。另衡酌被告乙○○、甲○○所犯各罪均屬毒 品犯罪，又各罪之行為動機、目的、手段、模式互有相同或 相似之處，顯現各罪責任非難重複程度非低，暨其等所犯各 罪反應之人格特性等節，依限制加重原則，分別定如主文所 示應執行之刑。
㈤沒收部分
⑴按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 扣案如附表六編號1所示之物，經送驗結果，檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，已如前述，而上開甲基安非他命係被 告楊宜偉本案販賣毒品所剩餘，此據被告楊宜偉於本院準備 程序及審理時供陳在卷（見本院卷第157、338頁），自應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告楊宜偉 之罪刑項下宣告沒收銷燬之，至直接用以盛裝毒品之包裝袋 ，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要 ，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之；前揭送驗用罄之 毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⑵次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。又因犯罪所得之
財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論， 是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法 律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。 被告楊宜偉如附表一所示犯行取得之價金3,000元；被告乙○ ○如附表二所示犯行取得之價金各2,000元、1,000元、1,000 元；被告甲○○如附表三所示犯行取得之價金各500元、2,000 元（共3次）；至被告乙○○、甲○○如附表四所示犯行取得之 價金2,000元，參酌被告甲○○警詢時所述其經乙○○轉知蕭志 遠欲購買甲基安非他命2,000元，由其外出取得毒品交付蕭 志遠，並向蕭志遠收取價金等情（見偵卷第239頁），足見 該次交易係由被告甲○○向上手取得毒品再轉售蕭志遠，蕭志 遠所交付之價金2,000元事實上即由被告甲○○取得無誤，上 開犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，分別於被告三人各該罪刑項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或