臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2510號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張貴宏
上列上訴人因被告家庭暴力防治法傷害案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度訴字第499號中華民國111年8月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第53號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張貴宏犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張貴宏與林美君前為同居男女朋友，2人為家庭暴力防治法 第3條第2款所定之家庭成員關係。雙方於民國110年9月27日 19時40分許，在臺中市烏日區三和派出所前，為爭奪其等所 生之幼子林○惟發生拉扯，張貴宏竟基於傷害之犯意，先以 手肘撞擊林美君左胸，致林美君倒地後，繼而以右腳踹林美 君左臉頰，導致林美君後腦勺因之撞擊地面，而受有頭部外 傷併頭皮血腫及撕裂傷（約3公分長）、左側顏面挫傷等傷 害。
二、案經林美君訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，
且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用被告張貴宏 （下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均不 爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（ 本院卷第72至76頁、第123至127頁），本院審酌該等證據作 成之客觀情況均無違法或不當，認以之為本案之證據屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、本案以下引用之非供述證據（含書證、物證等），均與本案 事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、 變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對 於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4規定之 反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其與告訴人林美君前為同居男女朋友，於 上開時、地，二人因爭奪其等所生之幼子林○惟發生拉扯， 告訴人倒地，並身體受有上述傷害等情，然矢口否認有何傷 害犯行，辯稱：我沒有以手肘撞擊告訴人胸部，也沒有以腳 踹告訴人臉部，是告訴人強拉小孩子，自己往後倒去造成受 傷，且告訴人倒的方向是在我正前方，我的腳與告訴人的頭 有相當距離，我不可能做任何傷害動作云云。
㈡然查，
⒈被告張貴宏與告訴人林美君前為同居男女朋友，於上開時、 地，雙方為爭奪其等所生之幼子林○惟發生拉扯，林美君因 而倒地，受有頭部外傷併頭皮血腫及撕裂傷（約3公分長） 、左側顏面挫傷等傷害之事實，為被告所坦承，核與告訴人 於警詢、偵查（見偵卷第31至33、35至37、127至130頁）及 證人張翔勛於偵查中（見偵卷第133至134頁）證述之主要情 節一致，並有卷附警員職務報告書、被告所提出之行車紀錄 器檔案畫面翻拍照片（見偵卷第25、47-51頁）、烏日林新 醫院診斷證明書可參（見偵卷第45頁）等在卷可稽，堪認為 真實。
⒉告訴人於警詢時證稱：「被告用他的右肘攻擊我的左胸與左 頰，導致我跌坐在地上，接著他再用右腳踹我的左臉，導致 我的頭撞到地上」（見偵卷第32頁）、「當時我請警員幫我 致電給被告，請被告交付小孩給我，但被告不願意，我正要 開車離開之際，被告就帶著小孩出現在三和派出所門口外的 道路，我以為被告要交付小孩給我，當下被告跟林○惟溝通 「很久沒有看到美君媽媽，要不要給媽媽抱？」，我也很想 林○惟，我就抱起林○惟，抱著後我就退後，下一秒，被告就
衝過來並抱著林○惟，當下其手肘有碰撞到我的左臉頰、胸 並說「你不要搶小孩」，因為其手肘有撞到我，所以我有往 後倒，當時我還抱著林○惟，被告趁我倒在地上之際，把林○ 惟抱起，並用右腳踹我的左臉」等語（見偵卷第36-37頁） ，於偵訊及原審審理時均證稱：當時被告已經將小孩交付給 我了，我抱在手上，我請他離開，但他不走，我想要繞到警 局求助警察，被告馬上衝過來要搶小孩，在搶的過程，被告 用手肘撞我的左胸，我往後倒地，當時小孩還在我的手我有 呼叫救命，被告用右腳踹我的左臉，導致我的後腦勺撞到地 上，被告就將小孩強行抱走等語（見偵卷第129頁、原審卷 第134至136頁）。可知證人即告訴人林美君就被告將其等所 生之幼子林○惟交給告訴人抱住後，見告訴人欲將林○惟帶離 前往警局求助，被告乃向前與告訴人拉扯，欲抱回林○惟， 並以其右手肘撞擊告訴人左胸，導致告訴人往後倒地，被告 繼以右腳踹告訴人左臉，告訴人之後腦勺因而撞及地面，被 告隨即抱起林○惟等情，前後證述一致，尚無瑕疵。而證人 黃怡綾於警詢及原審審理時亦證述：被告與林○惟下車與告 訴人碰面，被告就讓林○惟給告訴人抱，因為告訴人不願把 林○惟還予被告，欲強行帶走林○惟，雙方產生拉扯等情（見 偵卷第42頁、原審卷第145頁），證人張翔勛於偵訊時證稱 ：我當時看到告訴人臉上有流血等語（見偵卷第133頁）， 足見證人林美君上開證述尚非憑空杜撰。
⒊再經原審當庭勘驗被告所提供之行車紀錄器檔案，結果如下 ：「於畫面時間19:34:32，甲男（按即被告）出現於畫面中 。於畫面時間19:34:38許，乙女（按即告訴人）出現在甲男 左側，甲男與乙女身體靠近，雙方有拉扯動作，乙女身體微 往後傾，呈現雙腿微蹲之姿勢，嗣於畫面時間19:34:41許， 乙女身體往後跌倒在地。乙女跌倒在地後，仍與甲男持續拉 扯。其後，於畫面時間19:34:44至19：34：46許，甲男有先 後2次抬起右腳，朝乙女方向踹的動作，乙女此時仍倒在地 上。於畫面時間19:34:47，甲男從乙女手中抱起一名小孩（ 按即林○惟），往A車後方方向走去，畫面時間19：34：50許 ，一名身穿白色上衣、牛仔短褲之女子（下稱丙女）從畫面 右下方出現，走向甲男。畫面時間19：34：55許，一名警員 及另一名穿短褲之男子（下稱丁男）自畫面右方出現，亦走 向甲男。」，此有勘驗筆錄可參（見原審卷第77頁）；原審 亦當庭勘驗告訴人於案發當時之手機拍攝影片，結果如下： 【畫面時間00：00：00至00：01：20】自拍攝畫面可見，一 名身著紅色短袖上衣、短褲，面對鏡頭之男子(下稱甲男)， 雙手抱著一名男童。以下為甲男（按即被告）、男童（按即
林○惟）及拍攝者（按即告訴人）之對話：
甲男：「有沒有看到媽媽了?要不要看一下媽媽?」 男童：「不要。」
甲男：「來，你先......。很久沒看孩子了。」 拍攝者：「還我。我只要帶小孩回家而已，我不想看到 你。」
甲男：「那你要不要跟媽媽回去?」
男童：「不要。」
拍攝者：「阿......我們要回去囉。還有爺爺、阿嬤捏。還 有爺爺、阿嬤喔!」
甲男：「我們心情平靜，為了孩子好，他也很久沒看到媽媽 了，我也希望他有媽媽好不好。」(於畫面時間00:00:32至0 0:00:34，拍攝者往甲男與男童位置移動。) 拍攝者：「我可以抱一下嗎?我抱抱好不好?」 甲男：「給媽媽抱抱好不好?」
男童：「好。」
甲男：「抱一下下。來抱一下下。」(於畫面時間00:00:39 ，拍攝者從甲男身上抱起男童。)
甲男：「你很久沒看孩子了。」
拍攝者：「你閉嘴。我不想跟你講話。」( 於畫面時間00:0 0:44至00:00:46，拍攝畫面晃動，有錄到車門關閉的聲音， 並朝甲男所在位置反方向移動。)
拍攝者：「不要靠近我的車，請你離開......請你離 開.. ....請你離開。」
(於畫面時間00:00:53，甲男伸出左手，手心朝上。)甲男: 「來，惟惟過來。」
拍攝者：「請你離開。」
(於畫面時間00:00:55至00:01:03，拍攝畫面往右後方移動 ，拍攝者抱著小孩持續後退，甲男則朝拍攝者方向前進。) 甲男：「來。來。林美君不要這樣子啦。」
拍攝者：「是你不要這樣子喔。是你不要這樣子喔。」(拍 攝畫面往左後方移動。)
甲男：「美君真的不要這樣子。」
(於畫面時間00:01:03，男童開始放聲大哭，以下之拍攝畫 面均呈現晃動狀態，並無明確拍攝到甲男、拍攝者或男童畫 面。)
甲男：「美君不要這樣子。」
拍攝者：「等一下、等一下、等一下。」
甲男：「你不要這樣子強行帶孩子。」
拍攝者：「沒有，是你。」
甲男：「沒有......ㄟ!」
拍攝者：「沒有。」
甲男：「ㄟ你不要這樣子強抱孩子。」
拍攝者：「沒有。沒有。你放開。你放開。」
甲男：「ㄟ你不要這樣子.......」
拍攝者：「你放開。」
甲男：「孩子會受傷。」
拍攝者：「你放開。是你放開!」
甲男：「小孩子會受傷。」
拍攝者：「他現在在我手上。」
甲男：「小孩子會受傷啦。你不要這樣......」 拍攝者：「救命啊!」(於畫面時間00:01:20，拍攝畫面停於 天空，影片結束。)，此有勘驗筆錄可參（見原審卷第171-1 72頁）。由上開勘驗結果，可知被告與告訴人確實因爭奪其 等所生幼子林○惟而發生拉扯，隨後發生告訴人往後跌倒在 地，告訴人跌倒在地後仍與被告持續拉扯情形，雖受限於天 色昏暗、拍攝距離及角度等因素，無明確拍攝到被告以手肘 撞擊告訴人左胸，然衡諸告訴人念子心切，既已抱回其日日 思念之幼子林○惟在手，於被告欲取回林○惟時，告訴人勢必 將其幼子林○惟緊緊抱住，二者相反方向施力拉扯，除非遭 外力排擠，否則殊難想像告訴人會自己跌倒在地。是告訴人 證述被告以右手肘撞擊其左胸，致其往後倒地等語，尚合情 理，而堪可採。況從上開「甲男：「小孩子會受傷。」，拍 攝者：「他現在在我手上。」，甲男：「小孩子會受傷啦。 你不要這樣......」，拍攝者：「救命啊!」(於畫面時間00 :01:20，拍攝畫面停於天空，影片結束。）」之勘驗結果， 亦可得知倘被告未以手肘撞擊告訴人胸部造成告訴人往後倒 地，告訴人豈有呼叫「救命」之理，是益徵證人林美君證述 被告以右手肘撞擊我左前胸，當時孩子在我身上所以我往後 倒，我倒地後有大叫救命等語（見原審卷第136、137頁）與 上述勘驗結果相符。又告訴人證述其倒地當時，其仍抱著林 ○惟，而被告仍企圖抱起林○惟等情，核與上開勘驗結果所顯 示「乙女跌倒在地後，仍與甲男持續拉扯」之情形相符。足 見被告因欲從告訴人身上抱起林○惟，然告訴人不肯依從， 參以上開勘驗結果顯示「甲男有先後2次抬起右腳，朝乙女 方向踹的動作，乙女此時仍倒在地上。於畫面時間19:34:47 ，甲男從乙女手中抱起一名小孩（按即林○惟），往A車後方 方向走去」等情，核與證人林美君所證述被告用手肘撞我的 左胸，我往後倒地，當時小孩還在我的手我有呼叫救命，被 告用右腳踹我的左臉，導致我的後腦勺撞到地上，被告就將
小孩強行抱走等情相符，是足認證人林美君前開證述應與事 實相符，堪以採信。被告辯稱：我是被告訴人強拉，才有抬 起右腳動作出現云云，然告訴人倒地後既仍手抱林○惟，又 如何能強拉被告?故被告所辯顯係卸責之詞，難以採信。是 則被告與告訴人於上開時、地，為爭奪其等所生之幼子林○ 惟發生拉扯，被告乃先以手肘撞擊告訴人左胸，致告訴人倒 地後，繼而以右腳踹告訴人左臉頰，造成告訴人受有前述之 傷害，其主觀上有傷害之故意，應可認定。被告辯稱其沒有 以手肘撞擊告訴人胸部，也沒有以腳踹告訴人臉部，係告訴 人強拉小孩自行跌倒受傷云云，無非卸責之詞，要無可採。 ⒋證人林美君於警詢證稱被告以右手肘攻擊其左胸、左頰，嗣 於偵訊及原審審理時則證稱：被告以右手肘攻擊其左胸部， 其先後證述情節固稍有歧異，然衡諸告訴人於本案偵查、審 理中之上開證述始終提及被告以右手肘攻擊其左胸部乙節， 應係基於其深刻印象之記憶所為，自以此部分證述較為可採 。另證人林美君於警詢證稱：被告趁其倒在地上之際，把林 ○惟抱起，並用右腳踹其左臉等語，嗣於偵訊及原審審理時 證稱：我往後倒地，當時小孩還在我的手我有呼叫救命，被 告用右腳踹我的左臉，導致我的後腦勺撞到地上，被告就將 小孩強行抱走等語，其就被告在告訴人倒地時，究係先將林 ○惟抱起，再以腳踹告訴人，或係先以腳踹告訴人，再抱起 林○惟，前後證述不一，然證人林美君於偵訊及原審審理時 所為上開證述情節，核與被告所提供之行車紀錄器檔案之上 開勘驗結果相符，應認此部分證述與事實相符而可採。 ⒌證人黃怡綾於原審證稱：其有看到告訴人倒地，但不是被告 推告訴人，是被告與告訴人要抱小孩，因為告訴人不願意放 小孩，被告也有抓著小孩，可能就是一個過程中重心不穩的 跌倒等語（見原審卷第146頁），倘依其所述，告訴人既抱 住小孩不願意放開，被告也同時抓住小孩，二者往相反方向 施力拉扯，衡諸常情，殊難想像告訴人會因重心不穩而跌倒 。況告訴人係因被告以右手肘撞擊其左胸部，而往後倒地， 如前所述。是證人黃怡綾上開證述無非事後迴護被告之詞， 難以採憑。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，並無可採。本案事證明確，被告 前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查
被告與告訴人前為同居男女朋友，屬家庭暴力防治法第3條 第2款所稱之家庭成員關係，因此，被告上開傷害犯行係屬 家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，又因家庭暴力防 治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，並無罰則規定，故被告 所為應依刑法規定論處。是核被告所為，係犯刑法第277條 第1項傷害罪。
三、原審未詳查卷內事證，仔細推敲案情，遽認本件檢察官所舉 證據未能證明被告有被訴之傷害犯行，而諭知被告無罪之判 決，自有違誤。檢察官上訴，指摘原判決採證認事用法不當 ，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以被告之責任 為基礎，審酌被告前有殺人未遂、毀損等案件之科刑紀錄， 此臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行非佳。其不顧與 告訴人曾為同居男女朋友之情誼，以非理性和平方式處理交 付其等所生之幼子問題，竟因爭奪幼子而與告訴人拉扯，甚 至以右手肘攻擊告訴人左胸部，造成告訴人倒地後，繼以右 腳踹告訴人左臉，導致告訴人頭部撞及地面而受有上開傷害 ，所為顯有不該，應予非難。及被告犯後始終飾詞狡卸，否 認犯行，且迄未與告訴人和解，彌補告訴人所受損害，取得 告訴人諒解，被告自陳大學肄業之智識程度、從事聲控電梯 、殯葬業，未婚，沒有付小孩扶養費等家庭經濟狀況（見本 院卷P131）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官張凱傑提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘 法 官 羅國鴻 法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 詹于君
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
附錄論罪科刑法條:
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。