臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2432號
上 訴 人
即 被 告 王炳駿
選任辯護人 王國泰律師
上 訴 人
即 被 告 王昱文
選任辯護人 江燕鴻律師
上 訴 人
即 被 告 陳宥霖
選任辯護人 陳鶴儀律師
王聰儒律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院110年度訴字第424號中華民國111年6月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37978、38
770號、110年度偵字第1913、2619、6644、6645、6679、6680號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○量刑部分撤銷。
丁○○所犯之寄藏偽藥罪，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
乙○○應執行有期徒刑貳年。
理 由
一、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被 告（下稱被告）乙○○、甲○○、丁○○及其等辯護人均明示僅就 量刑部分提起上訴（見本院卷第201頁），對於原判決認定 之犯罪事實、所犯罪名均不爭執，故依前揭規定意旨，本院 應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之 審判範圍，先此說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑 之證據及理由、所犯罪名，詳如附件第一審判決書之記載） 。
二、被告乙○○及甲○○就犯罪事實二、三部分所犯販賣第三級毒品
而混合二種以上之毒品未遂罪，與同案被告盧俊清及案外人 何品賢間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被 告乙○○及劉廷偉就犯罪事實四、五部分所犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，與案外人 何品賢間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。三、被告乙○○所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由：
㈠被告乙○○、甲○○部分：
⒈被告乙○○及甲○○就犯罪事實二、三販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3 項規定加重其刑。
⒉被告乙○○、甲○○犯罪事實二、三及被告乙○○犯罪事實四、 五所為，均已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝買家 之員警自始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較 既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑。
⒊被告乙○○及甲○○就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂之犯行，暨被告乙○○販賣第三級毒品未遂之犯行，均 於偵查中、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時 均自白不諱（見臺中地檢署109年度偵字第38770號卷【下 稱偵38770卷】第208、292頁、原審卷一第178、410至411 頁、本院卷第200、267至268頁），符合毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，自應就被告乙○○、甲○○所犯販賣 上述毒品之犯行，各減輕其刑。
⒋又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。經查：⑴被告甲○○為警 查獲後，積極配合警方誘捕毒品來源之共犯即被告乙○○， 已如上述，應依上開規定減刑其刑。⑵被告乙○○於109年12 月23日為警拘提到案時，即供陳犯罪事實二、三、五所示 毒品係來自綽號「阿賢」之人，並供明係以手機內之Tele gram、Facetime及微信等通訊軟體與綽號「阿賢」之人聯 繫，經員警分析其手機內往來訊息，查出綽號「阿賢」之 人應為何品賢，員警復於110年1月4日再度詢問被告乙○○ 時，經其指認無訛，因而查出何品賢，此觀被告乙○○上述 警詢筆錄（見偵38770卷第140、264頁）及臺灣臺中地方 檢察署111年1月19日中檢謀穆109偵38770字第1119007024 號函（見原審卷第237頁）即明，顯見員警係因被告乙○○
之上述供述而循線查獲共犯何品賢，亦應分別依上開規定 減刑其刑。
⒌被告乙○○及甲○○上述之加重及減輕，均依法先加後遞減之 。
⒍按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為 宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法 定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依 法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第 59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決 意旨可資參照）。本院衡酌被告乙○○、甲○○前述販賣毒品 之犯行，被告乙○○及甲○○依序有毒品危害防制條例第17條 第2項及第1項減刑事由之適用，已如前述，則適用上開規 定減輕其刑後，其等所犯上開犯行，刑度相較原本之法定 刑，已減輕甚多。再衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源 之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將 可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅 ，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是綜觀其等 前開犯行之情節與其等法定刑兩相權衡，並無情輕法重或 刑罰過苛之情，就被告乙○○、甲○○上開犯行，尚無從依刑 法第59條規定酌量減輕其刑，併予說明。
㈡被告丁○○部分：
⒈按於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般 法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數 法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑 之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能 割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判 例意旨，遽謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另 依系爭規定減輕其刑之餘地」之可言。故行為人轉讓同屬 禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為 人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其 刑之適用，最高法院109年度台上字第4243號判決要旨可 資參照。依前揭最高法院見解之法理，被告丁○○寄藏、持 有同屬偽藥之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 純質淨重5公克以上，經法規競合依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1項寄藏偽藥罪論處，然如被
告丁○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⒉被告丁○○於109年12月23日為警逮捕後，於警詢供陳犯罪事 實四、五所示毒品係受同案被告劉廷偉委託保管及取出毒 品，並提出手機相關往來訊息，偵查機關因而查獲共犯劉 廷偉乙節，有被告丁○○於110年1月12日之警詢筆錄、臺中 市政府警察局刑事警察大隊111年10月25日中市警刑七字 第1110043633號函暨函附之刑事案件報告書、臺灣臺中地 方檢察署111年11月14日中檢永穆109偵38770字第1119126 7360號函附卷可佐（見偵38770號卷第17頁、本院卷第215 、257頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
⒊辯護人另認被告丁○○亦符合毒品危害防制條例第17條第2項 減輕規定之適用。惟按犯第4條至第8條之罪於偵查及「歷 次」審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項。被告丁○○於偵訊及原審準備程序、審理時均否 認於劉廷偉交付毒咖啡包時，知悉該等物品為毒品，否認 主觀上有寄藏偽藥之犯意（見偵38770卷第204頁、原審卷 一第178、413頁），故被告丁○○於偵訊及原審審理時並未 自白寄藏偽藥之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。
五、上訴駁回之理由：
㈠原判決認被告乙○○、甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂及被告乙○○販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確， 適用論罪科刑之相關法律規定，並審酌被告乙○○、甲○○明知 毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，且施用毒品 者容易上癮而戒除不易，被告乙○○、甲○○為圖上述利益，無 視於國家杜絕毒品之禁令而著手販賣毒品欲牟利，犯罪所生 危害程度非輕，所為實不足取，另考量被告乙○○、甲○○販賣 之毒品數量、價格、於販毒之分工程度，均坦承犯行之犯後 態度，兼衡其等犯罪手段、動機、前科素行、智識程度及家 庭生活狀況（見原審卷第415頁）等一切情狀，分別量處被 告乙○○有期徒刑1年4月、1年、被告甲○○有期徒刑1年2月， 量刑並無不當。被告乙○○、甲○○上訴雖認原審未宣告緩刑不 當，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有 下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年 以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定
有明文。又按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具 體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有 明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入 機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間 ，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：緩刑之宣 告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為 適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判 決意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考 量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人無暫不執 行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不 足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦 難以達到刑法應報、預防、教化之目的。又是否宣告緩刑， 屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是 否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量。 本院審酌被告乙○○及甲○○為圖不法利益，無視政府禁絕毒品 禁令，參與販賣毒品，行為嚴重危害社會治安，進而戕害國 民身心健康，且被告乙○○、甲○○犯罪事實二自何品賢處取得 預備販賣之毒咖啡包多達705包，毛重達1,828.08公克，被 告乙○○犯罪事實五販賣之毒咖啡包則多達1,063包，毛重達1 0,932公克，被告乙○○、甲○○持有、販賣之毒品數量甚鉅， 已非一般施用毒品者互通有無而販賣毒品之情形，如非及時 為警查獲，被告乙○○、甲○○極可能繼續其販賣毒品之犯行， 對社會治安影響甚鉅，綜合判斷後，認對於被告乙○○、甲○○ 所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情形。故被告乙○○、 甲○○上訴均無理由，應予駁回，並就被告乙○○所處有期徒刑 部分，定應執行刑如主文第4項所示。
六、原判決撤銷之理由：
㈠原審認被告丁○○寄藏偽藥犯行事證明確，而予論罪科刑，固 非無見，惟被告丁○○供出毒品來源劉廷偉因而查獲，應依毒 品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，原審漏未審酌上情 ，應有違誤，被告丁○○上訴認原審量刑過重，為有理由，應 由本院將被告丁○○量刑部分撤銷。
㈡爰審酌被告丁○○並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽（見本院卷第127頁），素行尚稱良好，被 告丁○○明知偽藥對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅， 且施用偽藥者容易上癮而戒除不易，竟仍受朋友劉廷偉之託 寄藏偽藥，實有不該，被告丁○○寄藏之偽藥數量甚鉅，於偵 查及原審審理時否認犯罪，於本院審理時幡然悔悟，坦承犯 行，並供出毒品來源而查獲劉廷偉之犯後態度，兼衡其犯罪 手段、動機、智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第272頁
）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢辯護人另請求對被告丁○○宣告緩刑，惟本院審酌被告丁○○寄 藏之偽藥數量及重量甚鉅，且於偵查、原審審理期間否認犯 行，顯然心存僥倖，耗費司法資源，綜合判斷後，認對於被 告丁○○所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情形，亦難予 以宣告緩刑，併此說明。
七、適用之法律：
依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第29 9條第1項段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第424號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王國泰律師
被 告 甲○○
選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
被 告 劉廷偉
選任辯護人 陳育騰律師
邱昱誠律師
王聖傑律師
被 告 丁○○
選任辯護人 李慶峰律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37978、38770號、110年度偵字第1913、2619、6644、6645、6679、6680號），本院判決如下： 主 文
一、乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 處有期徒刑壹年肆月；扣案如附表二編號1①及2①所示毒品咖 啡包暨編號1②、5①及7①所示之手機，均沒收。又共同犯販賣 第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年；扣案如附表二編號3① 及4①所示毒品咖啡包暨編號5①及6①所示之手機，均沒收。二、甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表二編號1①及2①所示毒品咖 啡包暨編號1②、5①及7①所示之手機，均沒收。三、劉廷偉共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月 ；扣案如附表二編號3①及4①所示毒品咖啡包暨編號5①及6①所 示之手機，均沒收。
四、丁○○犯寄藏偽藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號3① 及4①所示毒品咖啡包暨編號3②所示之手機，均沒收。 犯罪事實
一、緣何品賢（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院110 年度訴字第2047號判決應執行有期徒刑6年，現上訴中）於 民國109年10、11月間，與盧俊清（俟到案後另行審結）意 圖營利，基於販賣混合第三級、第四級毒品之犯意聯絡，由 盧俊清駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載何品賢至嘉 義地區，何品賢自真實姓名、年籍不詳之成年男子處取得含 有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品 硝西泮成分之毒品咖啡包1批，取得後先由何品賢駕車載運 至南投竹山地區友人處存放，再由盧俊清駕車載運2箱返回 臺中地區，其中1箱由何品賢帶回，另1箱則由盧俊清保管， 欲伺機出售予不特定人牟利。
二、乙○○係何品賢友人，其與友人甲○○（原名張昱文）亦基於營 利意圖，加入而與何品賢、盧俊清等人共同基於販賣混合第 三級、第四級毒品之犯意聯絡，議定由何品賢提供毒品咖啡
包予乙○○、甲○○，再由甲○○以每包新臺幣（下同）600元等 價格出售，若順利販出，每包須回帳200元予何品賢，乙○○ 、甲○○則約定甲○○每包可分得100至200元利潤，其餘利潤即 歸屬乙○○。其等議定後，甲○○先於109年12月5日22時46分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○○區○○路 0段000號巴黎第六區社區前搭載乙○○，前往臺中市○里區○○ 路0號經濟部工業局大里工業區服務中心前。期間由何品賢 指示盧俊清駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，載運前述 由盧俊清保管之毒品咖啡包1箱（內容、數量詳如如附表二 編號1①及2①所示）與乙○○、甲○○會合。嗣三人再駕車至臺中 市○里區○○路000號路旁，由盧俊清搬運上開毒品咖啡包至甲 ○○車輛後車廂（尚無積極證據足認甲○○事後成功販出，詳下 述），盧俊清旋駕車離去，甲○○則駕車搭載乙○○返回市區。三、甲○○取得上開犯罪事實二所示毒品咖啡包後，於109年12月9 日，在Telegram通訊軟體「台中人來聊天呀」群組發表廣告 訊息，暗示有販售毒品，員警執行網路巡邏時發現上情，佯 裝買家陸續以Telegram、Wechat通訊軟體與甲○○接洽，議定 以3,000元之價格交易6包毒品咖啡包。嗣雙方於109年12月1 0日20時20分許，在約定地點即臺中市○○區○○路0段000號前 碰面，員警當場表明身分，於甲○○身上查扣6包毒品咖啡包 （詳如如附表二編號1①所示），甲○○與乙○○、何品賢、盧俊 清等人上開販賣混合第三級、第四級毒品犯行因而未遂。再 經甲○○同意後，帶同甲○○返回臺中市○○區○○街000巷00弄0號 住處執行搜索，另查扣欲伺機出售之毒品咖啡包共699包（ 詳如如附表二編號2①所示）。
四、劉廷偉亦為何品賢友人，其意圖營利，與何品賢共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由何品賢指示劉廷偉於109年12 月18日晚間至翌（19）日凌晨，先駕駛車牌號碼000-0000號 車輛至南投竹山地區，自何品賢不詳友人處載運含有3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分毒品咖啡包1批，返回臺中地 區後放置在何品賢位於臺中市北屯區租屋處，欲伺機出售予 不特定人牟利。嗣何品賢認其租屋處不便存放大量毒品咖啡 包，遂指示劉廷偉於109年12月22日凌晨，至租屋處取出， 劉廷偉因自己住處亦不便存放，遂於同日下午，委託友人丁 ○○暫時保管。丁○○明知上開含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮成分之毒品咖啡包（詳如附表二編號3①及4①所示），係 未經核准本自製造之偽藥，竟基於寄藏偽藥之犯意應允後， 劉廷偉即駕車載運毒品咖啡包3箱至丁○○位於臺中市○○區○○ 路000巷0號住處，並交予丁○○寄藏保管。五、甲○○為警查獲後，為配合警方誘捕上手，遂向乙○○佯稱尚有
其他買家欲購買毒品咖啡包，可介紹該人予乙○○認識。乙○○ 再與何品賢、劉廷偉等人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯 絡，由甲○○或警方佯裝之買家與乙○○接洽，乙○○再居中與何 品賢聯繫，最終議定以18萬元之價格交易毒品咖啡包（即同 附表二編號3①及4①所示之毒品咖啡包）
1,000包。嗣何品賢指示乙○○於109年12月23日晚間至臺中市 ○○區○○路000號前收取毒品咖啡包，預計取貨後與警方佯裝 之買家交易，乙○○再轉知此事予甲○○知悉，指示甲○○前往取 貨。在此同時，何品賢亦聯絡劉廷偉，劉廷偉再指示無販賣 毒品犯意聯絡之丁○○攜帶部分寄藏之毒品咖啡包到場。嗣於 同日22時50分，丁○○欲交付上開毒品咖啡包予甲○○之際，為 警當場逮捕，現場查扣毒品咖啡包1,063包（詳如附表二編 號3①所示），乙○○、何品賢及劉廷偉上開販賣第三級毒品犯 行因而未遂。員警並經丁○○同意，帶同丁○○返回住處執行搜 索，另扣得其餘寄藏之毒品咖啡包1,743包（詳如附表二編 號4①所示）而查獲。
六、丁○○為警逮捕後，甲○○即向乙○○回報佯稱取貨成功，乙○ ○ 不疑有他，指示甲○○至臺中市○○區○○○街0號海頓 汽車旅館 會合，欲共同等待警方佯裝之買家前來交易。惟乙 ○○於同 日23時48分許，前往海頓汽車旅館310號房之際，經警執行 拘提，查扣乙○○所有行動電話1支。劉廷偉則於110年1月6日 16時20分許，在臺中市○○區○○路0段000號前為警執行拘提， 當場查扣其所有行動電話1支及與上述行為無關之K盤等物。 至盧俊清則於110年1月11時16時27分許，在臺中市○○區○○路 0段00號前為警拘提到案，並查扣其所有行動電話1支。七、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強
化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述 ；被告劉廷偉於警詢之供述，因被告丁○○之辯護人爭執證據 能力，本院未以之作為證據），檢察官、被告乙○○、甲○○、 劉廷偉及丁○○暨其等辯護人於本院審理時表示同意作為證據 使用等語（見本院卷第366-367頁），且於本院審理中調查 證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第36 7至第427頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違 法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 自有證據能力。
貳、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。乙、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
壹、被告乙○○、甲○○及劉廷偉部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○及劉廷偉於警詢、偵訊 、本院訊問、準備程序及審理中坦承不諱（被告三人 供述 筆錄所在之卷宗及頁數均見附表一壹、供述證據所示），核 與同案被告盧俊清於警詢、偵訊、本院訊問及準備程序及丁 ○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中（其二人供述筆錄 所在之卷宗及頁數均見附表一壹、供述證據所示）相符，復 有如附表一所列文書證據在卷及附表二所示證物扣案佐證， 足認被告乙○○、甲○○及劉廷偉之自白與事實相符。二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與
「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨參照）。經查，上開犯罪事實二及三所示犯行 ，係被告乙○○與甲○○自案外人何品賢取得毒品咖啡包後，推 由被告甲○○在Telegram通訊軟體「台中人來聊天呀」群組發 表廣告訊息，販售毒品，員警執行網路巡邏時發現，佯裝買 家，加以逮捕；而上開犯罪事實四及五所示犯行，則係被告 甲○○為警查獲後，供出毒品來自被告乙○○，為協助警方查緝 上手，乃由無購毒真意之警方佯裝購毒者與被告乙○○接洽， 被告乙○○、案外人何品賢、被告劉廷偉與被告丁○○再互相聯 繫犯罪事實五所示毒品交易事宜，嗣被告丁○○欲將受寄藏之 第三級毒品咖啡包交予被告甲○○之際，再由警方伺機加以逮 捕。足見本案警方僅係對原已具有犯罪故意之被告乙○○與甲 ○○、被告乙○○及劉廷偉，分別以設計引誘之「釣魚」方式， 使其等暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之 情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，乃屬偵查犯罪技 巧範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性。本案被告乙○○、甲○○就犯罪事實二及三 部分；被告乙○○、劉廷偉就犯罪事實四及五部分，既原已存 有販毒之犯意，依約於上開地點交易毒品時，即已著手實施 販毒之行為，但因警方人員無購買毒品之真意，且伺機逮捕 ，事實上被告乙○○、甲○○及劉廷偉不能真正完成販賣毒品之 行為，核係因誘捕偵查而止於販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂或止於販賣第三級毒品未遂。
三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」 或「量差」或「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸 毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣 之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經
驗之合理判斷，況被告乙○○、甲○○於本院審理時亦自承 販賣毒品的好處，是甲○○以每包600元出售，每包須回帳200 元予何品賢，甲○○每包可分得利潤100至200元，其餘利潤即 歸屬乙○○等語（見本院卷第409-411頁），被告劉廷偉亦本 院審理時供承販賣毒品，何品賢會給伊錢或其他好處等語（ 見本院卷第411-413頁），是堪認被告乙○○、甲○○及劉廷偉 本案關於販賣毒品部分確有牟利之意圖，主觀上確實係基於 意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。
四、綜上所述，被告乙○○、甲○○及劉廷偉上開自白核與事實相符 ，應堪採信。本案事證明確，被告乙○○、甲○○及劉廷偉犯行 均堪以認定，應予依法論科。
貳、被告丁○○部分
一、訊據被告丁○○坦承於上揭時、地受被告劉廷偉寄藏上開毒品 咖啡包，並再依其指示攜帶部分寄藏之毒品咖啡包欲交付予 被告甲○○之際，為警當場逮捕，而遭扣得上述毒品咖啡包等 情，惟否認有寄藏偽藥即毒品咖啡包之犯行，辯稱：劉廷偉 當初是說要寄放飲料，伊不知劉廷偉寄放的是第三級毒品咖 啡包，是劉廷偉叫伊把毒品咖啡包20包裝一箱，伊在分裝時 才打開紙箱，才知道裡面是毒品等語，其辯護人則為其辯護 稱：被告丁○○受寄之始，並不知係毒品咖啡包，嗣發現為毒 品咖啡包後即要求劉廷瑋取回，被告丁○○亦無寄藏之故意等 語。
二、經查，被告丁○○就客觀寄藏毒品咖啡包之事實，業據其於警 詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（被告丁○○供述 筆錄所在之卷宗及頁數均見附表一壹、供述證據所示），核 與同案被告乙○○、甲○○及劉廷偉於警詢、偵訊、本院訊問、 準備程序及審理中（其三人供述筆錄所在之卷宗及頁數均見 附表一壹、供述證據所示，惟被告劉廷偉警詢筆錄除外）相 符，復有如附表一所列文書證據在卷及附表二所示證物（附 表二編號1、2、6②及7①部分除外）扣案佐證，足認被告丁○○ 此部分之自白與事實相符。被告丁○○及其辯護人雖辯稱、辯 護如上述，惟查：
(一)證人即被告劉廷偉在本院審理中具結作證，於被告丁○○辯護 人主詰問時證稱：109年12月22日伊交付系爭毒咖啡包給被 告丁○○時，有明確告知他這是毒品咖啡包，是在交付的現場 告知的等語（見本院卷第369-370頁）；於檢察官反詰問時 亦證稱：當時伊開車載去丁○○家外面門口，丁○○有一起幫忙 搬，伊是在這個時間點，跟丁○○講說箱子裡面是毒品咖啡包 ，所以要請丁○○幫忙放在他家等語（見本院卷第373、375頁 ）；於審判長訊問時亦證稱：當時在MESSENGER對話時，尚
未告知丁○○說是毒品咖啡包，是搬到現場去才跟丁○○講說這 個是毒品咖啡包等語（見本院卷第380頁），依上述作證過 程，證人即被告劉廷偉對辯護人、檢察官及審判長之詰問、 訊問，所證內容均屬一致，並無歧異之處，而被告丁○○亦自 承其與劉廷偉係國中同學，從國中認識到現在，為朋友關係 （見109偵字第38770卷第17、203頁），足見其二人乃認識 多年之同學，有相當之交情，衡情劉廷偉應不致干冒偽證刑 責故為不實證言，而陷被告丁○○於刑罰。
(二)而證人即被告王旻文於偵訊具結證稱：被告丁○○駕駛自小客 車停到伊車輛後方，就下車走過來跟伊說「要點收毒」，伊 就跟著丁○○走到其自小客車旁打開左後車門，伊看到一箱毒 品咖啡包等語（見109偵字第38770卷第112、212頁），衡諸 常情，被告丁○○若受寄之初不知係毒品，係被告劉廷偉請其 分裝時始發覺係毒品，必然十分驚恐，何以依被告劉廷偉指 示載運交給其朋友時，卻直接向前來收取之被告甲○○說要點 收毒品，毫不畏懼其受寄毒品之事曝光。再觀之被告丁○○與 被告劉廷偉間之臉書Messenger即時通訊軟體往來訊息擷圖 ，二人於109年12月22日下午4:47「劉廷偉：在哪。丁○○： 家」、「劉廷偉：你房間可以借我放東西嗎。丁○○：？」、 「劉廷偉：我東西借放你家，幾天後過去搬。丁○○：什麼東