臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2292號
上 訴 人
即 被 告 施建福
義務辯護人 趙建興律師
上 訴 人
即 被 告 施建發
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院111年度訴字第546號中華民國111年7月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5636、9297
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施建福、施建發係兄弟關係，2人明知甲基安非他命係第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，透過施建福使用門號0000000000號行 動電話（下稱上開電話）聯絡買賣毒品事宜。嗣陳○○於民國 109年11月11日13時39分許，在彰化縣鹿港鎮中山路統一超 商附近，使用門號0000000000號行動電話撥打施建福使用之 上開電話，討論購買新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品 甲基安非他命事宜，施建福跟陳○○表示要向上游詢問，並隨 即於同日13時48分及同日14時8分許，使用上開電話與施建 發使用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知施建發有人 要購買甲基安非他命，約在2人同住之彰化縣鹿港鎮海埔里 住處旁空地見面，再由施建福騎乘車牌號碼000-000號普通 重型機車前往彰化縣鹿港鎮中山路統一超商附近搭載陳○○到 上開空地，施建發則駕駛車牌號碼000-00號白色大貨車於同 日14時18分許到場會合，嗣由施建福上該大貨車向施建發拿 取甲基安非他命1包，施建福下車後再將拿取之甲基安非他 命1包轉交給陳○○，因陳○○當時沒錢而未當場交付價金1,000 元，陳○○嗣於109年11月17日入監服刑，故施建福其後並未 取得該毒品交易金額。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有 證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證 據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自 無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益 之說明；換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情 況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。另未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得 為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並 非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院99年度台上字 第4125號判決意旨參照）。上訴人即被告（下稱被告）施建 福、施建發2人於原審之辯護人雖均主張證人陳○○於偵查中 之證述無證據能力（見原審卷第257至258頁）。然證人陳○○ 於偵查中經其具結後而為之證述，依法須負偽證罪之刑責， 自足以擔保其證述之憑信性，且依其所為證述之外部環境或 條件，並無顯不可信之情況，被告2人於原審之辯護人復未 主張或釋明證人陳○○於偵查中之證述有何顯不可信之情況， 原審並傳喚證人陳○○到庭具結作證，且已賦予被告2人及其 等辯護人對質詰問之機會，則證人陳○○於偵查中之證述自得 為證據。至本判決以下並未引用證人陳○○於警詢之陳述作為 認定被告成立犯罪之證據，故不予論述其證據能力；另其餘 認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦得為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告施建福、施建發2人均矢口否認有何販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，被告施建福辯稱：當天是陳○○欲向 我購買1,000元的星城遊戲點數，我於是詢問我哥施建發有 無星城遊戲之點數可以賣，並要還他錢，所以載陳○○去找他 ，然而施建發也沒有點數，後來是我自己轉了一些星城遊戲 之點數給陳○○，並沒有毒品交易等語。被告施建發則辯稱： 當天施建福跟我說要調粗工，我以為是要我問看看有誰沒有 工作要幫他做事；而且他也要還我錢，所以約在我家附近空 地碰面，可以順便跟他拿錢，他上車就只是拿1,000元還我
，然後問我還有無星城遊戲的點數，我回他說我沒有了，並 沒有拿毒品給他等語。經查：
㈠被告施建福曾於109年11月11日下午騎乘車牌號碼000-000號 普通重型機車，前往彰化縣鹿港鎮中山路統一超商附近搭載 證人陳○○至其住處旁之空地，被告施建發亦坦承曾於當日14 時18分駕駛車牌號碼000-00號白色大貨車前往該處與被告施 建福及證人陳○○會合，被告施建福並獨自走上該大貨車見被 告施建發後始下車等情，業據被告2人各於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱（見偵5636號卷第28、103頁、 偵9297號卷第15至16頁、原審卷第262至263頁、本院卷第18 0至183頁），並有被告2人不爭執之通訊監察譯文、監視器 影像畫面截圖在卷可憑（見偵9297號卷第49至53頁、第56至 57頁），此部分之事實應堪認定。
㈡被告2人雖以前詞置辯，然證人陳○○於偵查中具結證稱：我在 109年11月11日當天要施建福幫我調1包1,000元的甲基安非 他命，後來施建福上去白色車輛拿毒品後將毒品給我，我有 施用，確定是甲基安非他命，我不認識白色車輛的駕駛，後 來我因為沒錢，所以沒有將買賣的1,000元給施建福等語（ 見偵5636號卷第158頁）；證人陳○○於原審審理時亦證稱： 我在109年11月11日先和施建福聯繫要購買毒品，後來施建 福用機車載我到空地，有1輛白色貨車開過來，施建福要我 等一下，然後他就走進該車，回來時他就拿了1包甲基安非 他命給我，後來我沒有把錢給施建福，但施建福也沒有跟我 要等語（見原審卷第242至243頁、第245至247頁、第252頁 、第255至256頁），互核上開證人陳○○於偵查及原審審理中 之證詞，內容大致相符；且依證人陳○○及被告施建福所述， 施建福平時會介紹工作給陳○○（見原審卷第254頁、偵9297 號卷第226頁），顯見2人間應有一定之交情，證人陳○○應無 虛構事實誣陷被告施建福之必要，又其於偵查及原審審理時 之證述均經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證罪責，而就向 被告2人購得甲基安非他命之情節故為虛偽不實陳述之可能 ，是其上開證述顯非任意捏造之詞，應堪採信。 ㈢購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。觀諸證人陳○○與被告施建福之下列 通訊監察譯文（見偵9297號卷第53頁）：
時間 對象A 出入 對象B 內容摘要 109年11月11日13時39分37秒 0000000000 （施建福） ← 0000000000 （陳○○） B：鹹仔，我阿清啦。 A：我知道！ B：幫我調1個粗工好嗎？ A：要調多少粗工？ B：1個！ A：你在哪裡？ B：我在中山路這邊的7-11！ A：我問看看！要打哪1支給你？ B：打0916的。 其中顯示證人陳○○致電被告施建福相約會面之情，又甲基 安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法 行為，為治安機關所嚴查，衡情交易當須隱密進行，通信聯 絡鮮少直接以「毒品」、「甲基安非他命」或近似用語為之 ，而多以暗語或彼此已有默契之隱晦語意溝通。上開通訊內 容中，「調1個粗工」是要購買1包1,000元的甲基安非他命 之暗語等情，業據證人陳○○於偵查及原審審理時均證述明確 （見5636號卷第158頁；原審卷第242至243頁、第251頁）； 準此，足認前揭通訊監察譯文即係證人陳○○欲向被告2人購 買甲基安非他命之聯絡內容，且經勾稽核與證人陳○○上開證 述相符，而得以佐證其證言之真實性，揆諸前揭說明，自得 為補強證據。
㈣被告施建福雖一再辯稱上開通話內容是陳○○欲向其購買星城 遊戲1,000元的點數，因為星城遊戲點數不能私下買賣，所 以我們之前約好若要買點數就說要做粗工，後來其打電話給 施建發詢問有無星城遊戲點數可以轉讓，並非購買甲基安非 他命等語。而被告施建發於警詢及偵查中則辯稱：當時是施 建福要他幫忙找臨時工等語；於原審審理時則辯稱：當天是 施建福詢問其有無星城遊戲點數等語。雖證人陳○○於原審受 被告施建福詰問時亦曾一度證稱：那天說要找粗工是要買星 城遊戲點數等語（見原審卷第248頁）。然星城遊戲點數並 非法律上禁止交易之標的，星城遊戲之經營公司亦無可能對 於被告施建福及證人陳○○之行動電話實施通訊監察，在此情 況下，被告施建福及證人陳○○如確實係欲交易星城遊戲點數 ，實無使用暗語交易之必要，故證人陳○○此部分之證述內容 不僅與其偵查中之證述及於原審審理時之其餘證述內容不相 符，且亦與常情有違，是證人陳○○於原審審理中翻異前詞之 此部分所證，僅屬隨性附和迴護被告施建福之詞，不足採信 。再觀諸隨後被告施建福與被告施建發之下列通訊監察譯文 （見偵9297號卷第56至57頁）：
時間 對象A 出入 對象B 內容摘要 109年11月11日13時48分44秒 0000000000 （施建福） ← 0000000000 （施建發) A：喂！ B：怎樣？ A：沒有啦！人家要叫1個粗工 啦！ B：誰？ A：朋友啦！ B：欠幾個？ A：1個粗工啊！他要1個而已啦！ B：在哪裡？ A：我不知道，他人在中山路， 他剛打給我。 B：現在是怎樣？ A：我不知道你在哪裡啊！ B：我在○○啦！ A：我去中山路找看看啦，再打 給你！ 109年11月11日14時08分54秒 0000000000 （施建福） → 0000000000 （施建發) A：喂，你在哪裡？ B：工業區「麥林」啊！ A：你還要多久會到哪邊！ B：我過去會經過百姓公的十字 路口啦！ A：我現在過去！ 其中顯示證人陳○○與被告施建福談妥上情後，被告施建福隨 即以電話與被告施建發聯繫，告知其在中山路等候的朋友「 要叫1個粗工」，被告施建發詢以確認數量為「1個粗工」後 ，均未見詢問何時需要僱工、工地在何處？即與被告施建福 相約地點會面之情；而嗣後被告施建福即騎乘機車前往彰化 縣鹿港鎮中山路統一超商附近，搭載證人陳○○到鹿港鎮海埔 里其等住處旁空地，施建發則亦駕駛大貨車於同日14時18分 許到場會合，然後被告施建福獨自走上該大貨車，下車後再
搭載證人陳○○離開等情，則為被告2人所不爭，堪認屬實。 然被告施建發若係要幫施建福的朋友找臨時工，為何未見其 詢問何時需要僱工、工地在何處等僱用臨時工工作時必須告 知的重要事項？被告施建福若係欲幫證人陳○○叫一個臨時工 為其工作，又何須隨即駕車前往搭載證人陳○○至其與被告施 建發相約之地點會合，並獨自與被告施建發碰面？況且，被 告2人既係同住一處，何須僅為返還區區1,000元，而大費周 章相約趕赴其等住處旁空地見面？顯見被告2人前揭辯詞， 不僅彼此前後相左，亦與證人陳○○於偵查及原審審理時所證 述之前揭毒品交易內容不符，復與常情不合，應屬臨訟卸責 之詞，均非可採。
㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之分量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況甲基安非他命物稀 價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（ 最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。證人陳○○ 於偵查及原審審理時均證稱：調1個粗工就是要1包甲基安非 他命1,000元的意思等語（見偵5636號卷第158頁、原審卷第 242至243頁、第251頁），且被告2人與證人陳○○均非至親， 衡情並無購入價昂之毒品，再無利益提供予證人陳○○之理， 足認被告2人確係為藉由販賣甲基安非他命以牟取利益，其 主觀上確實具有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告2人前揭所辯均有未洽，不足採信。本案事證 已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。三、論罪科刑及本院之判斷：
㈠核被告施建福、施建發2人所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈡被告施建福、施建發就前揭販賣第二級毒品犯行，互有犯意 聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈢被告施建福前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別 經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）判刑確定，並分別經
彰化地院以106年度聲字第1064號裁定定應執行有期徒刑2年 3月、106年度聲字第1063號裁定定應執行有期徒刑1年7月確 定；上開案件經接續執行，於108年7月31日縮短刑期假釋出 監，於109年5月1日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以 已執行論。另被告施建發前因竊盜、妨害自由、違反家庭暴 力防治法等案件，分別經彰化地院及臺灣臺中地方法院（下 稱臺中地院）判刑確定，並經臺中地院以105年度聲字第302 3號裁定定應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜、妨害自由等 案件，分別經彰化地院判刑確定，再經該院以107年度聲字 第570號裁定定應執行有期徒刑3年3月確定，上開案件經接 續執行，於108年12月4日縮短刑期假釋出監，於109年10月2 1日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。以上 各情，均有其等不爭執之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，被告施建福、施建發均於受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，均為累犯。按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力 薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會 防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是 否相當，無必然之關連（最高法院111年度台上字第2625、2 944號判決意旨參照）。考量被告2人均於前案執行完畢後不 到1年內即鋌而走險再犯本案，足認其等刑罰反應力薄弱， 依司法院釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件對被告2人 依累犯規定加重最低法定本刑，應無過苛之處，爰就有期徒 刑部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重）。
㈣原審經審理結果，認為被告施建福、施建發2人上開犯行之事 證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、 第28條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告2人均應知悉毒品之危害甚大，有極高之成癮性， 濫行施用更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破 裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍為本案販賣 之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚 鉅，且犯後均飾詞否認犯行，雖不能因此加重其刑，然而與 自始即坦承犯行之同類案件相比，其所耗費之司法資源不同 ，於量刑上自應納入考量而有所區別，方符合量刑之公平； 另考量被告2人均高職畢業，且均離婚，而被告施建福有1名 成年子女，目前擔任貨車司機，月薪約3萬元，被告施建發 有2名子女，目前擔任清潔除草工人，日薪約1,500元之智識 程度、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第264頁）及其等所
販賣之毒品數量等一切情狀，各量處有期徒刑10年6月。並 說明被告施建福所持用未扣案之行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1枚）、被告施建發所持用未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚），各為被告2人作為聯 絡本案犯行使用，有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害 防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至證 人陳○○已於審理時證稱並未交付價金等語（見原審卷第251 頁），且依卷內事證亦難認被告2人確實有收到本案販賣毒 品之價金，自無從就其等之犯罪所得予以宣告沒收之理由。 經核原審判決業已詳予說明認定被告2人犯罪所憑證據及論 述理由，所為採證認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦 屬妥適。被告2人上訴猶執前詞否認犯罪之所辯，均不可採 ，已如上述，其等上訴為無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日