臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2185號
上 訴 人
即 被 告 吳宥頡
選任辯護人 廖偉成律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第1602號中華民國111年7月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25443號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、持有純質淨重5 公克以上；硝西泮為同條例第2條第2項第4款所列管之第四 級毒品，不得意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於意圖販賣 而持有第三級毒品及意圖販賣而持有混合二種以上之毒品之 犯意，於民國110年8月4日21時前某時，利用其所有如附表 編號5所示手機開啟網路分享後，再以如附表編號6所示手機 連結網路，並利用該手機內安裝之微信與真實姓名及年籍均 不詳，微信暱稱「喇嘻」之成年男子（下稱「喇嘻」）聯繫 後，於110年8月4日21時許，在臺中市中清交流道附近某處 ，向「喇嘻」以新臺幣（下同）5萬元價格，購入如附表編 號1所示之第三級毒品愷他命（重量詳如附表編號1「備註」 欄所示），及如附表編號2至4所示之混合第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級 毒品硝西泮（原判決贅載愷他命，應予刪除，其餘毒品種類 及數量均詳如附表編號2至4「備註」欄所示），除部分毒品 欲供己施用外，並伺機販賣予不特定購毒者以牟利。嗣於同 日22時16分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行 經臺中市潭子區頭張路與昌平東七路口時為警攔查，在車內 駕駛座扶手處發現如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包 後，經甲○○同意搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予 排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據 之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決所引用上 訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被 告於本院準備程序時同意有證據能力，且與其辯護人均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況 ，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明 本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈡又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠訊據被告於原審及本院審理中均坦承上開犯罪事實不諱，並 有員警偵查報告、臺中市政府警察局第五分局東山派出所11 0年8月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、110年8月4日臺中市○○區○○路○段000號前警方查獲現場暨 扣案物照片、「喇嘻」之微信個人頁面截圖、附表編號5所 示手機內之照片、telegram對話紀錄截圖在卷可稽，復有如 附表所示之物扣案可資佐證。又附表編號1至4所示之物，經 送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認分別含第三級毒品愷他命 、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮 、第四級毒品硝西泮成分，且第三級毒品愷他命總純質淨重 13.7822公克、4-甲基甲基卡西酮之合計總純質淨重11.4463 公克（詳各編號「備註」欄所示）等情，有衛生福利部草屯 療養院110年8月5日草療鑑字笫0000000000號、第000000000 0號鑑驗書在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信 。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝
毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而大量販入如附表編號1所 示之第三級毒品愷他命，及附表編號2至4所示之混合第三級 毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之理。再參以被告於原審審 理中供稱：扣案如附表編號1至4所示毒品都是我預計販賣以 賺取價差之毒品等語（見原審卷第196、295頁），是被告係 基於營利意思，而於前揭時、地，意圖販賣而持有如附表編 號1至4所示毒品等情，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑方面
㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝 甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，不得意圖販賣而持有或持有純質淨重5公克以上 ；硝西泮為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品， 不得意圖販賣而持有。
㈡按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。查，被 告於前揭時、地，向「喇嘻」購入而持有如附表編號1至4所 示毒品（毒品種類及數量詳如各編號「備註」欄所示），其 持有上開毒品，有販售以營利之意圖，然無向外行銷之著手 販賣行為即為警查獲，業據被告於原審審理中供稱：如附表 編號1至4所示之物，是我以5萬元向「喇嘻」購買之第三級
、第四級毒品，購入上開毒品後，我除了欲供自身施用外， 同時伺機對外販售，但尚未實際販售就被警方查獲等語甚詳 ，自應論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪，及同條例第9條第3項、第5條第3項、 第4項之意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪。被告持有 第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上、持有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，應各為其 意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上 之毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣公訴意旨認被告持有如附表編號2至4所示毒品部分，係犯毒 品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三 級、第四級毒品罪等語，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實 同一，並經原審及本院告知變更後之罪名（見原審卷第287 頁，本院卷第149、150、176頁)，給予被告及其辯護人實質 辯論之機會，已無礙當事人之攻擊防禦權，依刑事訴訟法第 300條規定變更起訴法條。
㈤被告同時意圖販賣而持有如附表編號1所示第三級毒品，及如 附表編號2至4所示混合二種以上之毒品，係以一行為同時觸 犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪處斷。
㈥被告意圖販賣而持有混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即意圖販 賣而持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 ㈦辯護人雖替被告辯護稱：被告就被訴犯行於偵查及審判中均 坦承不諱，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑云云（見原審卷第298頁，本院卷第25、184頁）。惟按 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自 白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要犯罪事實飾 詞否認，自與上開規定有間。又有無營利之主觀意圖，乃販 賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主 要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品 犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等 客觀行為，而未坦認有營利意圖，係由法院以卷附其他事證 合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該 當於該等犯罪具體行為等情形，自難認已就販賣毒品之事實 為自白（最高法院111年度台上字第1164號判決意旨參照） 。查，被告先於警詢中辯稱：扣案如附表編號1所示毒品是
要供我自行施用；附表編號2至4所示毒品則要用來開派對使 用等語（見偵卷第35至36頁），及於偵查中辯稱：扣案如附 表編號1至4所示毒品都是我的，準備要帶到汽車旅館開轟趴 使用，沒有販賣毒品等語甚詳（見偵卷第163至166頁），可 見被告固坦承其持有如附表編號1至4所示第三級、第四級毒 品之客觀行為，惟綜觀其警詢及偵查中所述全部意旨，均辯 稱該批毒品乃供己施用及開PARTY，並矢口否認有何營利意 圖。況檢察官於110年8月5日訊問結束前，再次向被告確認 對於意圖販賣而持有毒品犯行是否仍持否認態度，經被告於 偵訊時供稱：「（對於意圖販賣而持有第三級毒品部分，依 你所述，你是否認？）是。」等語甚詳（見偵卷第166頁） ，堪認被告於警詢及偵查中均未自白意圖販賣而持有毒品犯 行，縱於原審及本院審理時始坦承其持有如附表編號1至4所 示毒品，係伺機販賣予他人以牟利而具有營利意圖，仍與毒 品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符。 ㈧被告雖供稱其係向「喇嘻」購得如附表編號1至4所示毒品等 語，然因被告將其與「喇嘻」之對話紀錄刪除，且無法提出 「喇嘻」之資料供警追查，故檢警機關未因而查獲其毒品來 源等情，有臺灣臺中地方檢察署110年10月29日中檢謀良110 偵25443字第1109107899號函、臺中市政府警察局第五分局1 10年11月3日中市警五分偵字第1100049770號函存卷可考(見 原審卷第87至89頁)，無從依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減輕其刑。
㈨辯護人另替被告辯護稱：被告需扶養祖母、妻子及1名未成年 子女，然因現有工作薪水無法支撐，方為本案犯行，被告為 家中唯一經濟支柱，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（ 見原審卷第165、298頁）。惟被告本案意圖販賣而持有之毒 品數量非微，所為危害社會治安，倘遽予憫恕而依刑法第59 條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到 刑罰特別預防之目的外，亦易使其他犯罪者心生投機、甘冒 風險繼續非法流通毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，甚 且架空法定刑度而違反立法本旨，且衡諸社會一般人客觀標 準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條 規定之餘地。
四、原審以被告犯行事證明確，因予適用刑事訴訟法第300條， 毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、第9條第3項、第19 條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項等規定，併以 行為人之責任為基礎，審酌被告明知如附表編號1至4所示毒 品對身心之危害，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案 犯行，嚴重危害社會治安，殊值非難，及其犯罪動機、目的
、手段、犯罪後至原審審理中方坦承犯行之犯後態度，兼衡 其自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑3年6月，併說明被告所受宣告之刑已逾2年，與緩刑 要件不符；附表編號1至4所示毒品，經檢出毒品危害防制條 例所定之第三級、第四級毒品，為違禁物，及附表編號5、6 所示手機，均為供被告本案犯罪所用之物，予以宣告沒收之 理由。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告 上訴意旨指摘其於偵查中已自白犯罪，原審未依毒品危害防 制條例第17條第2項減刑、未予適用刑法第59條及量刑過重 等，均無理由，應予駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，
得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品 備註 1 晶體6包（取1包鑑驗，送驗數量：3.6917公克，驗餘數量：2.9989公克） 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含第三級毒品愷他命成分，推估愷他命驗前總純質淨重13.7822公克 2 tiger圖樣包裝毒品咖啡包12包（取1包鑑驗，送驗數量：6.7352公克，驗餘數量：4.3602公克） 均為標示「Tiger」藍色包裝，内含淡橙色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，及第四級毒品硝西泮成分，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重2.3292公克 3 發圖樣包裝毒品咖啡包24包（取1包鑑驗，送驗數量：3.7805公克，驗餘數量：1.4738公克） 均為標示「發」粉紅色迷彩包裝，内含綠色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮成分，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重4.9338公克 4 卜派圖樣包裝毒品咖啡包24包（取1包鑑驗，送驗數量：7.5635公克，驗餘數量：5.3763公克） 均為大力水手圖示黑色包裝，内含橙色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，及第四級毒品硝西泮成分，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重4.1833公克 5 iphone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 被告所有，供其為本案犯行所用 6 iphone手機1支(無SIM卡、IMEI:000000000000000) 被告所有，供其為本案犯行所用