臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1805號
上 訴 人
即 被 告 魏行健
選任辯護人 廖立頓律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院110年度
訴字第1424號中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署110年度偵字第2662號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○曾為同居之男女朋友，具家庭暴力防治法第3條 第2款所規定之家庭成員關係。丙○○於民國109年6月14日凌 晨3時至4時許間，在乙○○位於臺中市北區梅川東路住處（地 址詳卷）房間，因故與乙○○發生爭執，竟基於傷害之犯意， 徒手掌摑乙○○左臉，進而與乙○○相互拉扯，致乙○○受有左側 臉部挫傷及右上肢瘀傷之傷害。
二、案經乙○○委由陳玫琪律師訴由臺中市政府警察局第二分局報 告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行後， 於111年7月29日因上訴而繫屬本院（本院卷第3頁原審法院 函上本院收文章），是應適用修正後之現行刑事訴訟法第34 8條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大 字第5375號裁定意旨參照）。本案被告僅就原審判決有罪部 分提起上訴（本院卷第7頁），檢察官並未提起上訴，是以 原判決不另為無罪諭知部分（即告訴人受有左側手部、左側 大腿、左側小腿及右側第4腳趾挫傷），不在本院審理範圍 內，合先敘明。
二、證據能力之說明
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院審理時對於證據 能力均未聲明異議（見本院卷第54至57、145至149頁），本 院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於上開時間，在告訴人上開住處房間內與告 訴人發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我 當時跟告訴人討論到金錢財務問題，告訴人惱羞成怒，從床 邊起身由上往下打我的頭部、頸部、顏面，第1次我有閃躲 過，第2次我以左手抵擋、右手護頭，告訴人幾乎失控越打 越用力，過程中我沒有跟告訴人互相拉扯，是告訴人拉我衣 服重心不穩，自行跌倒在床上，我就趕快離開，我並沒有傷 害、毆打告訴人，告訴人右上肢手臂瘀傷可能是我正當防衛 的過程中造成云云。經查：
㈠被告於109年6月14日凌晨3時至4時許間，在告訴人位於臺中 市北區梅川東路住處房間內，徒手掌摑告訴人左臉，進而與 告訴人相互拉扯，致告訴人受有左側臉部挫傷及右上肢瘀傷 之事實，業據證人即告訴人乙○○於偵訊時結證稱：當天我要 求被告趕快回去，但被告不離開，說他想看電視，我就要睡 覺，我睡夢中感覺到有人在掀我的内褲，我假裝繼續睡，但 被告的手就摸到我的私處，我基於反抗用腳亂踢，可能有踢 到被告，被告就將我拉起來，連續打我左側臉，且打的很大 力，我想要自保，所以就推開被告，但被告還是繼續抓我， 我們就開始扭打，後來我跟被告說「拜託你再打大力一點， 我好去驗傷」，被告一聽就離開，我就去中國醫藥大學附設 醫院驗傷，中國醫藥大學附設醫院的診斷證明書記載「顏面 疼痛」就是被告打我的臉頰所造成，而「右上肢瘀傷」應該 是我反抗過程中造成的等語明確（110年度偵字第2662號卷《 下稱偵2662卷》第102至104頁），稽之告訴人於當日凌晨4時 56分許即前往中國醫藥大學附設醫院就診，經該院醫師診斷
受有顏面疼痛、右上肢瘀傷之傷害，有中國醫藥大學附設醫 院109年6月14日受理家庭暴力事件驗傷診斷書（偵2662卷第 37至39頁）、中國醫藥大學附設醫院111年11月10日院醫事 第0000000000號函檢附告訴人之病歷資料、受傷照片（見本 院卷第75至95頁）在卷可稽，核與告訴人前揭證稱遭被告傷 害之部位及所受之傷勢吻合，堪認告訴人上開所述應係出於 親身經歷所言，洵堪採信。又告訴人事後打電話報案並聲請 保護令，亦有家庭暴力通報表、臺灣臺中地方法院109年度 司暫家護字第1219號民事暫時保護令及109年度家護字第187 5號民事通常保護令（偵2662卷第41至42、45至51、125至12 7頁）存卷可憑，益徵告訴人上開證述於案發當日遭被告出 手毆打等情，並非憑空捏造，洵屬可據。是被告上開時、地 徒手掌摑告訴人左臉並相互拉扯，致告訴人受有左側臉部挫 傷及右上肢瘀傷之傷害，應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟按刑法第23條之正當防衛，係以行為 人對於現在不法之侵害，主觀上出於防衛自己或他人權利之 意思，而實行防衛行為，為其成立要件（最高法院101年度 台上字第4762號判決意旨參照）。必須先合乎正當防衛之現 在不法侵害法定要件，才能進一步審酌其必要性、相當性， 防衛有無過當、可以減免其刑之情形存在（最高法院108年 度台上字第2679號判決意旨參照）。倘無現在不法之侵害， 或行為人非出於防衛自己或他人權利之意思，自不得主張正 當防衛。查：
⑴被告於警詢中係供稱：當天我與告訴人討論到共同投資公 司及告訴人積欠我款項的事情，告訴人惱羞成怒突然動手 打我左臉頰，又以手打及腳踢攻擊我，我不得已閃躲及用 雙手護住頭部避免追打，告訴人一邊追打，我一邊離開云 云（偵2662卷第19頁）；而於偵查時則供稱：當時我坐在 告訴人床對面的小桌子上，告訴人從床邊起身由上往下打 我，打我的頭部、頸部、顏面，第一次我有先閃躲過，第 二次我以左手去抵擋，右手護頭，她幾乎失控，越打越用 力，我就趕快離開云云（偵2662卷第104頁），復於原審 提出親繪之案發現場示意圖2張（見原審卷第88、89頁） 說明①蔡女從（床上）坐臥式起身打魏男（即被告，下同 ）數下。②魏男以手防衛保護頭頸。③（蔡女）隨後拉扯魏 男上衣。④魏被蔡女拉扯衣物後向右離開。⑤蔡女重心不穩 ，自跌床上等案發過程，然細繹被告供述本案遭告訴人攻 擊之過程，其對於告訴人當時攻擊之方式及部位（毆打左 臉臉頰、以手打及腳踢）、有無遭告訴人追打一邊離開、 告訴人拉扯其衣物而跌在床上等節，前後已有不一，已難
採信；況倘被告當時僅係單純抵擋、閃避，告訴人豈有可 能受有左臉挫傷、右上肢瘀傷之傷害，堪認被告所述顯然 避重就輕，且被告復未提供就醫紀錄或受傷照片，以實其 說，則被告辯稱：係遭告訴人毆打而出於正當防衛造成告 訴人受有右上肢手臂瘀傷云云，自無可採。
⑵又被告雖提出告訴人與友人間之LINE對話紀錄翻拍照片（ 見原審卷第91頁），告訴人曾向友人表示「該出手時，我 會出手，可是到時他會沒有工作，就會更有時間吵我，所 以需要一步一步來」等語，而主張本案係告訴人自導自演 云云（見原審卷第85頁），然並無該對話紀錄之前後文及 時間可資對照，尚難確認告訴人當時所言係針對何人、何 事，是被告上開所指，僅為其個人臆測之詞，尚難採為對 被告有利之認定。
⑶另被告於本院審理時雖提出其與告訴人間返還押租金之民 事案件筆錄及筆跡之鑑定書（見本院卷第153至176頁）， 然此為被告與告訴人間之民事糾紛，尚與被告本案傷害犯 行並無必然之關係，亦難採為對被告有利之認定。 ㈢綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採， 其本案傷害犯行，事證明確，應予依法論科。
四、論罪及法律適用之說明
㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行 為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、 第2款定有明文，是家庭成員間所成立之傷害犯行，即屬家 庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治 法之前揭條文並無罰則規定，應僅依刑法之規定予以論罪科 刑。查被告與告訴人前為同居之男女朋友，業據被告於本院 審理坦承在卷（見本院卷第150頁），是其與告訴人具有家 庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係，被告傷害告訴 人所為屬家庭暴力罪，因該法就此並無刑罰規定，仍應依刑 法規定論罪科刑。是核被告本案所為，係犯刑法第277條第1 項之傷害罪。起訴意旨固漏未援引家庭暴力防治法第2條第2 款家庭暴力罪，惟此無涉論罪科刑法條之適用，不生變更起 訴法條之問題，應由本院逕予補充。
㈡又被告係基於同一傷害之犯意，於密切接近之時間、同一地 點，掌摑告訴人左臉及與之拉扯造成告訴人受有上揭傷勢， 而侵害同一法益，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀 念，在時間差距上難以強行分開，應視之為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。五、上訴駁回之說明
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條1 項前段及刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌「被告 未能理性處理與告訴人間之糾紛，而為本案傷害行為，使告 訴人受有前揭傷害，實有不該，且犯後矢口否認犯行，尚未 與告訴人達成和解，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其 智識程度、家庭經濟狀況」等一切情狀，量處拘役30日，並 諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，並已 具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，亦與罪刑相當 原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量 刑尚屬妥適，應予維持。原判決雖漏未論及家庭暴力防治法 第2條第2款家庭暴力罪部分，惟不影響原判決之結果，尚不 足構成撤銷之事由，由本院逕予補充即可。
㈡被告上訴否認犯行，係就原判決已詳細論述說明之事項及採 證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，復經本院論 駁如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 12 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日【論罪科刑法條】
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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