臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1586號
上 訴 人
即 被 告 劉奕志
選任辯護人 林亮宇律師
王雲玉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第20號中華民國111年5月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第35008、39918
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬，如附表編號3所示之物沒收。 犯罪事實
一、乙○○平時使用同志交友APP「Grindr」以暱稱「hi28」與網 友交友。適臺中市政府警察局霧峰分局員警於民國110年10 月20日，執行網路巡邏，於Grindr上發現乙○○暱稱「hi28」 ，喬裝交友詢問：「HI！」，乙○○回應「找什麼呢」，警員 再喬裝購毒者，以隱晦之言詞試探詢問「自有剩一些想找幫 」，表示欲購買甲基安非他命之意，乙○○因前已有販賣甲基 安非他命與網友之經歷，本即有販賣甲基安非他命之犯意， 知悉警員之意係欲購買甲基安非他命，而甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不 得販賣，猶意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，回應警員「好可以邦但前提是你不是用量超級大的人 」等語，同意販賣少量甲基安非他命與員警，2人再改通訊 軟體LINE聯絡，並磋商交易細節，最後雙方達成乙○○以新臺 幣（下同）3,200元（原審判決誤載為3,000元）至3,500元 之價格販售1公克甲基安非他命與警員之交易內容，並約定 在臺中市○里區○○○路00號羅馬假期汽車旅館311號房見面， 以交易甲基安非他命及進行性交之行為。乙○○於同年月28日 凌晨1時許，至羅馬假期汽車旅館311號房後，將如附表編號 2所示之甲基安非他命1包交予埋伏在此之警員，經警當場逮 捕而未遂，復經警扣得如附表編號1至3所示之物，而查獲上 情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告乙○○及辯護人主張本案為陷害教唆，已違反刑罰預防目 的及正當法律程序原則，故卷內之證據均屬陷害教唆所衍生 之證據，無證據能力等語（見原審卷第93至94、148至149、 155至159、173至186頁、本院卷第145至147、232至233頁） 。惟按所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪 偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式 進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂 。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員 設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為， 此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、 教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯 意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕， 因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正 當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違 反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度 ，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等 違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃 刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為 ，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意， 亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所 蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。至於如何區分兩者 ，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例 如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該 次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露 其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機 關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過 當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯 罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵 查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌 訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等 ，予以綜合審酌判斷之，最高法院109年度台上字第4604號 判決要旨可資參照。經查：
⒈被告平時使用同志交友APP「Grindr」以暱稱「hi28」與網 友交友。適臺中市政府警察局霧峰分局警員顏裕倉於110 年10月20日執行網路巡邏，於Grindr上發現被告暱稱「hi
28」，因該交友APP吸毒者及吸毒兼販毒者常使用「hi」 作為暱稱，顏裕倉遂喬裝網友，佯與被告交友，並向被告 佯稱欲購買甲基安非他命，雙方繼以LINE互相聯絡，磋商 交易甲基安非他命之細節，最後雙方達成被告以3,200元 至3,500元之價格販賣1公克甲基安非他命與顏裕倉之交易 內容，並約定在臺中市○里區○○○路00號羅馬假期汽車旅館 311號房見面及交易。被告於同年月28日凌晨1時許，至羅 馬假期汽車旅館311號房後，將如附表編號2所示之甲基安 非他命1包交予埋伏在此之顏裕倉，經警當場逮捕，並經 警扣得如附表編號1至3所示之物等事實，業據被告坦承不 諱（見原審卷第95頁），並經顏裕倉於原審審理時證述屬 實（見原審卷第122至134頁），復有員警職務報告（見偵 35008號卷第19頁）、被告與警員間之LINE對話紀錄、通 訊軟體GRINDER對話紀錄擷取畫面（見同卷第49至87頁） 、被告持用手機通話紀錄擷取畫面、被告通聯紀錄表（見 同卷第89至91頁）、LINE語音譯文（見同卷第47至48頁） 、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、收據（見同卷第33至39頁）、查獲現場、扣案物照片（ 見同卷第43至44頁）附卷可稽，及扣案如附表編號2所示 之甲基安非他命可資佐證，此部分事實，先堪認定。 ⒉被告與警員顏裕倉於Grindr對話內容如下（見偵35008號卷 第80至87頁）：
警員：Hi（13：32）
被告：嗨 找什麼呢
警員：找hi
被告：好哦 我也是 但我要找下班後 自有地住豐原 184/ 75/30/1
警員：175/68/32/不分
被告：好哦 換照嗎
（被告與警員互相傳送照片）
被告：好讚哦
警員：謝謝
被告：不會不會
警員：自有剩一些 想找幫（13：38）
被告：好 可以邦（應為「幫」之誤載）但前提是你不是 用量超級大的人 哈哈（13:39）
警員：可以
被告：那你習慣用呼的還是51
警員：我只需要一些
被告：好的
警員：呼 怎麼算？
被告：我晚上2300左右下班 你如果有興趣的話可以再跟 我說
警員：可不可以早一點 東西怎麼算
被告：怎麼算的話 老實說我是憑直覺 就看你拿多少走我 就算你多少 我視覺上有一個標準但我實在不曉得 該怎麼形容 但絕對不可能那種一口一百之類的， 之前跟我分過的 基本上也沒有不愉快的話頂多用 一晚也才五百吧
警員：那1算多少
被告：那種用少少的我最少已收過兩百
警員：各用各的（13：43）
被告：我不夠1餒 我沒有那麼多 但我當初我拿這份的時 候正好在最貴的時候 我覺得很難碰到跟我一樣還 照以前拿原價的時候算法的人
警員：那你可以幫忙我一下拿1 錢我出（13：45） 被告：我可以問問 但我不保證有沒有哦 而且我拿的人是 在西區（13：46）
警員：那我們可以約在南區 或大里區
被告：你說約在南區集合一起去拿？還是去南區玩 警員：去南區玩
被告：南區哪裡可以 你家在南區嗎
警員：房間我訂 我住東區
被告：哦哦 原來
警員：取一個中間
被告：那你要等等喔 對方還沒有回覆我 而且我晚點要上 班了沒辦法一直看手機
警員：好 東西到了再密我一下 我希望早點約 被告：那要不要換賴 上班的時候看這個有點麻煩 警員：你的id
被告：早點約的可能性比較低啦 因為我是幹部，但東西 我已經幫你問了（13：54）
警員：嗯嗯 我叫瑋 加了
被告：好哦
警員：我傳貼圖
⒊依上開對話內容，可知警員傳送「Hi」之後，被告回覆「 嗨 找什麼呢」，警員再回稱「找hi」，被告回覆「好哦 我也是」，之後彼此傳送身高、體重、年齡及性行為姿 勢傾向訊息，並互相傳送照片，參以顏裕倉於原審審理時 證述稱：「Hi」在Grindr裡面他們是屬於吸毒的群組，但
有些「Hi」裡面會有販賣的人躲在裡面，我都會一個一個 去問「Hi」裡面，看他有無在販賣毒品。我一開始先測試 有無在用毒，如果有用毒的話，他們一般顯示都會說我有 在用「Hi」還是怎樣，所以我就說我在找「找i」，意思 是問被告有無在用毒品等語（見原審卷第123頁）；稽之 ，被告自承：他們（即Grindr網友）說「hi」是代號，就 是有使用東西的人，就我的認知就是使用甲基安非他命的 人等語（見偵35008號卷第112頁），是被告Grindr暱稱「 Hi 28」雖隱含施用毒品之意，但難認即有販賣毒品之意 圖，起訴書認被告使用Grindr暱稱：「Hi 28」，藉以散 布販售第二級毒品甲基安非他命訊息以牟利（見起訴書第 1頁），尚嫌速斷。從而，至此僅足認被告目的係欲尋找 同志性交對象，及顯露與同志性交時同時施用毒品助興之 意圖。
⒋又警員傳送「自有剩一些 想找幫」，被告隨即回覆「好 可以邦（應為『幫』之誤載） 但前提是你不是用量超級大 的人 哈哈」，依顏裕倉於原審審理時證述稱：以Grindr 的軟體裡面，只要他們有在販毒的，看到「幫」這個字眼 ，就是說可以去別的藥頭那邊調一些毒品來賣給你，因為 現在臺中地檢署還有中部警察抓得很嚴，所以他們賣毒時 都會特別小心，一定要有一些特別的字眼出來之後，他們 才知道原來我們是同一群類的、同志圈的，他才可以賣你 毒品，Grindr裡面也有一些純粹是交朋友的，看到「幫」 這個字眼他覺得你怪怪的，就封鎖你，甚至也不想跟你談 了，就下線，在同志圈有需要毒品的人，是用「想找幫」 這3個字來問對方是否販賣毒品。一般來講Grindr裡面幾 乎都是在賣甲基安非他命，曾經我有測試過賣咖啡包、海 洛因，只要我打咖啡包、海洛因，他們就說這是什麼東西 ？我都不知道，他們只針對甲基安非他命，因為甲基安非 他命對他們來講做愛的時候他們可以放鬆、做愛比較順利 等語（見原審卷第124至125、135、138頁）。是顏裕倉已 明確證述買賣毒品乃觸犯刑事重罪之非法交易，Grindr使 用者為免遭查緝風險，常以隱晦用詞或暗語隱蔽進行毒品 交易，「想找幫」即是指有購毒需求，想找人買毒品之意 ，而Grindr網友所指毒品乃專指甲基安非他命。又顏裕倉 僅以隱含欲購毒之隱晦用詞「想找幫」詢問試探被告，被 告隨即回覆「好 可以邦但前提是你不是用量超級大的人 」，表達應允之意，顯見其能意會、明確知悉顏裕倉隱晦 用詞所隱含之真意為何，況被告於警詢、偵訊均自承：「 （問：幫忙是何意思？）警方問我有沒有毒品可以賣又或
者幫忙拿，我回答我可以。」等語（見偵35008號卷第23 頁）、「（問：有警察與你的『hi28』帳號聯絡，要約你出 來，說要找幫，你說前提不是找超級用量大的人可以幫， 還問你怎麼算，這些對話内容何意？）就是問他要很多安 非他命還是只要一點點。幫的意思就是如果他沒有要很多 只要一點點的話我就可以直接賣他。」等語（見偵35008 號卷第112頁）、「（問：就是這個「幫」這個字，大部 分人都是指要販賣毒品的意思？）對，交易甲基安非他命 的意思。」等語（見原審卷第140至141頁），核與前揭顏 裕倉之證述相符，益徵被告明確知悉顏裕倉稱「想找幫」 即是欲找人購買甲基安非他命之意，且隨即應允，並表示 如果顏裕倉用量不大，其可直接販賣與顏裕倉等情屬實。 從而，被告嗣於原審審理時辯稱：顏裕倉詢問「想找幫」 時，其表示「好」，係欲與對方分享毒品之意，並非販賣 毒品云云（見原審卷第91頁），無非事後卸責之詞，不足 採信。再者，被告應允顏裕倉購毒之要約後，更進一步詢 問顏裕倉「那你習慣用呼的還是51」，而「呼」、「51」 乃指使用甲基安非他命之方法係以玻璃球燒烤抑或注射之 意，此據顏裕倉於原審審理時證述屬實（見原審卷第126 至127頁）。依此，顏裕倉僅以隱含欲購毒之隱晦用詞「 想找幫」試探性詢問被告，並無反覆詢問、試探，一再唆 使之情形，被告即意會顏裕倉係欲找人購買甲基安非他命 之意，並未加以拒絕，反立即應允，表示如果顏裕倉用量 不大，其可直接販賣甲基安非他命與顏裕倉，更進一步詢 問顏裕倉施用甲基安非他命之方式，顯見被告自始即有販 賣甲基安非他命之犯意，並非經顏裕倉誘使，致毫無犯罪 故意之被告萌生販毒之犯意。甚者，顏裕倉見被告應允販 毒後，進一步詢問價格，被告告知顏裕倉「之前跟我分過 的」大約200至500元不等，而據顏裕倉於原審審理時證述 稱：同志用語「分過」的意思就是他們在賣的意思，被告 之前有賣過，所以會寫「分過」，被告是說如果跟他做愛 的話，他賣毒品1晚最多也只有賣500元而已，少的話也只 有賣200元而已等語（見原審卷第127至128、136至137頁 ）；參以，被告於警詢時供稱：「（問：警方提示對話記 錄照片⑷、⑸其意思為何？）本身我有些許的毒品可以賣警 方其價格為新臺幣500元至200元」等語（見偵35008號卷 第23至24頁）、於偵訊時供稱：「（問：你說價格是算感 覺的，何意 ？）因為很多人都是說燒一口安非他命就收1 00，我不會收那麼貴」等語（見偵35008號卷第112頁）， 是被告已自承曾以200元至500元之價格販賣甲基安非他命
與性交之同志網友，核與顏裕倉上開證述相符，顏裕倉證 述確屬事實。準此，堪認被告與顏裕倉上開對話所稱之「 分過」即是販賣甲基安非他命之意，可認被告於本案前即 有販賣甲基安非他命與同志網友之經歷，而被告於顏裕倉 詢問甲基安非他命交易價格時，告以自己之前販賣甲基安 非他命與同志網友之經驗供參考，益證被告於顏裕倉試探 詢問是否有甲基安非他命可供販賣前，本即有販賣甲基安 非他命之犯意存在甚明。再者，顏裕倉傳送「那你可以幫 忙我一下拿1」，表示欲購買1公克之甲基安非他命，被告 隨即於同日13時54分回覆「但東西我已經幫你問了」，顏 裕倉再詢問1公克之甲基安非他命多少錢，被告於同日13 時57分以LINE通訊軟體回稱「他還沒回還不知道，但我上 次拿是3K，那時候問幾乎都要3.5K以上」（見偵卷第50頁 ），依顏裕倉於原審審理時之證述：1就是甲基安非他命1 公克多少，對方回「上次拿是3K，那時候問幾乎都要3.5K 以上」，是指被告上次跟藥頭拿毒品的時候，1公克是拿3 ,000元，現在問的話都要3,500元以上等語（見原審卷第1 28、129頁），顯見被告已於同日13時54分向毒品上手詢 問購毒事宜，被告確有販毒與顏裕倉之意思。被告嗣改口 辯稱：因為有在用毒品的人都會有傳說如果你無償的使用 別人的毒品會衰，所以同志網友就會拿200元至500元買吃 的、買喝的、買威而鋼，然後分著一起用甲基安非他命， 不是單指販賣甲基安非他命收200至500元云云（見原審卷 第139至140頁），與被告於警詢、偵訊時之陳述不符，且 被告於對話中稱「就看你拿多少走我就算你多少」、「那 種用少少的我最少有『收過』兩百」」，明確表示係由被告 決定甲基安非他命價金，且曾收取過200元價金，如被告 係無償轉讓甲基安非他命，而由對方提供食物、飲料等物 分攤，自無由被告指定金額之理。是被告前揭辯解，無非 飾卸之詞，難以採信。辯護意旨稱被告係以之前與網友交 往如有一起施用毒品，對方會給200元至500元金額分攤吃 飯、看電影、開房間等費用，並非單純販賣毒品而收取20 0元至500元（見原審卷第177至178頁、本院卷第104頁） ，亦無足採。
⒌基上，本案被告在Grindr使用暗示施用毒品之暱稱「hi28 」，雖尚未顯露販賣毒品之意圖，惟被告於本案前已有販 賣甲基安非他命與同志網友之經歷及犯意，顏裕倉在Grin dr執行網路巡邏，發現被告上開暱稱後，依其刑事犯罪調 查之經驗，知悉該暱稱有施用毒品之嫌疑，亦有可能兼有 販賣毒品，為確認被告是否販賣毒品，喬裝網友，佯與之
交友，進一步試探詢問被告是否販毒，並無反覆詢問、試 探，一再唆使，致使被告萌生販毒犯意，而係以隱晦用語 試探性詢問被告，被告即意會顏裕倉係欲購買甲基安非他 命之意，並未加以拒絕，反立即應允，表示如果顏裕倉用 量不大，其可直接販賣甲基安非他命與證人顏裕倉，更進 一步詢問顏裕倉施用甲基安非他命之方式，雙方磋商交易 價格時，被告復告以之前與同志網友交易甲基安非他命之 經驗，供顏裕倉參考，渠等最後達成交易1公克甲基安非 他命3,200元至3,500元價格之交易內容，被告並於同日13 時54分向藥頭詢問購毒事宜。顏裕倉與被告雖亦曾提及要 至旅館進行性交，然被告係於顏裕倉表示至旅館與其性交 前，即已同意販賣甲基安非他命予顏裕倉，被告與顏裕倉 隨後始提及喜愛之性交方式、約定地點等內容，有前揭Gr indr及LINE對話內容附卷可稽（見偵卷第49至87頁），顏 裕倉並非以購買甲基安非他命為條件同意與被告性交，且 毒品交易金額僅3,200元至3,500元，非屬鉅款，被告所受 壓力強度非強，有自主決定意思，故本案乃係警方對原已 具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其 暴露販毒之犯罪事證而予以逮捕偵辦，並非故意以不正當 之教唆犯罪手段，使原無販毒犯罪故意之被告因而萌生販 毒犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪證據而加以逮 捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，是上開警方 所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「 創造犯意型之誘捕偵查」之類型至明。
⒍辯護意旨另稱被告之前並無販毒前科，且被告目的係以與 網友交往為主，所表達者皆為同志性行為嗜好等露骨直白 之言語，被告一開始即表示不保證可拿到毒品，並向警員 表示希望沒有拿到毒品就直接去南區與警員碰面，也提議 警員一起去向藥頭拿毒品，可知被告實無販賣毒品之意， 反係警員先積極表示會去汽車旅館開好房間，表示自己性 行為嗜好配合度很高，又再以鼓勵肯定方式表示相信被告 可以的，且暗示需要毒品助興，更拒絕一起去向藥頭拿毒 品的提議，以情慾曖昧用語表示「洗香香乖乖等你」，一 再以明示、暗示、催促、鼓勵、引誘之方式，要被告拿到 1公克毒品來汽車旅館見面，警員所為者屬陷害教唆等語 （見原審卷第178至186頁、本院卷第123、103、105、106 頁）。惟查：
⑴被告雖無販毒前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可稽（見本院卷第73至77頁），惟此僅能證明被告 於本案前未曾遭查獲販賣毒品犯行。而依前揭被告與顏
裕倉Grindr對話紀錄內容，被告與顏裕倉對話過程中曾 表示其之前曾以200元至500元之價格販賣甲基安非他命 予他人，並於顏裕倉提出購毒需求後，隨即向藥頭聯繫 購毒事宜，被告於本案之前即有販賣甲基安非他命予他 人之經歷，堪以認定。
⑵被告應允將自身所有少量之甲基安非他命販賣與顏裕倉 後，雙方磋商價格過程中，顏裕倉表示欲向被告購買1 公克甲基安非他命，被告雖表示自身所有之甲基安非他 命量不足1公克，但可以幫顏裕倉詢問藥頭，有上開Gri ndr對話紀錄內容在卷可佐；再觀之，被告與顏裕倉改 依LINE聯絡，雙方磋商交易甲基安非他命過程中，被告 初表示已詢問藥頭，但藥頭尚未回覆，價格幾乎要3,50 0元以上，有渠等LINE對話紀錄在卷可參（見偵35008號 卷第50頁），足見被告並無中止販賣甲基安非他命與顏 裕倉之犯意。又被告雖已向藥頭詢問欲購買甲基安非他 命，惟擔心無法順利取得甲基安非他命販賣與顏裕倉， 曾向顏裕倉表示如果無法取得甲基安非他命，是否直接 到汽車旅館赴約，顏裕倉回覆：「我相信你可以的」、 「可是我需要東西喔」，有其等LINE對話紀錄附卷可憑 （見偵35008號卷第55頁），顏裕倉固有鼓勵被告取得 甲基安非他命販賣之意，惟被告隨即以語音詢問顏裕倉 ：「ㄜㄜ...調不調的到東西那個要看...就是...我去拿 的那個大哥身上還有沒有多的，他如果有多的，我就拿 得到。阿只是，如果沒有調到東西的話，你就是需要跟 我分一些嘛對不對？所以反正就是兩種結果，就是反正 都是要去南區，今天不管怎樣就是要約南區，阿只是差 在，你要嘛是拿一份全新的，要嘛是跟我分一點點，對 吧」，顏裕倉回覆：「對」，有LINE對話紀錄及語音譯 文附卷可佐（見偵35008號卷第47、56頁），堪認被告 真意為如其未向藥頭取得1公克之甲基安非他命，則赴 約時將自身所有之少量甲基安非他命販賣與顏裕倉，可 見縱未如願取得1公克之甲基安非他命，亦無放棄販賣 甲基安非他命與顏裕倉之計畫及意欲。從而，被告既無 中斷販賣甲基安非他命與顏裕倉之犯意，顏裕倉上開鼓 勵言語無非係因其前開探詢引誘，致使早有販賣甲基安 非他命經歷及犯意之被告暴露其販賣毒品犯意後，改向 被告購買1公克甲基安非他命，其等進一步磋商交易時 間、地點過程中，為促使被告暴露其犯罪事證，所設計 引誘之偵查作為，因被告並無中止販毒之犯行，顏裕倉 所為即非誘使已中止販毒犯行之被告，再萌生販毒之犯
意，自亦屬偵查犯罪技巧範疇內之合法誘捕偵查。另顏 裕倉與被告洽談交易甲基安非他命過程中，表示會去汽 車旅館開好房間、自己性行為嗜好配合度很高、以情慾 曖昧用語表示「洗香香乖乖等你」，以明示、暗示、催 促、鼓勵、引誘之方式，要求被告取得毒品前來汽車旅 館見面交易，俱為促使已有販毒犯意之被告暴露其販毒 之犯罪事證，所設計引誘之偵查作為，亦屬偵查犯罪技 巧範疇內之合法誘捕偵查。
⑶此外，關於辯護意旨以被告與顏裕倉交友目的係欲與對 方性交，並無販賣毒品之犯意一節，觀之被告與顏裕倉 對話內容，其等打完招呼互換照片後，被告即表示：「 好讚哦」（見偵35008號卷第82頁），於LINE亦有多次 詢問證人顏裕倉性愛好，並表示自己性愛好「很愛吹屌 」、「愛在鏡子前面玩」、「很想試試外面裸露」（見 同上卷第53至54頁），要求顏裕倉傳送生殖器照片，表 示想嚐試「互幹」（見同上卷第55至60頁），並要求顏 裕倉在汽車旅館脫光衣服等候（見同上卷第65頁）等鹹 溼露骨之對話，顯然相當期待與顏裕倉為性交，固堪認 被告與顏裕倉交友並相約見面最主要目的意在同志性愛 ，惟此與被告有無販賣甲基安非他命與顏裕倉之犯意存 在，係屬二事，並非互斥而不可併存。而被告確有販賣 甲基安非他命與顏裕倉之犯意，且於顏裕倉與其約定性 交之地點前，即已應允販賣甲基安非他命予顏裕倉，已 經本院認定如上，辯護意旨認被告並無販賣甲基安非他 命之犯意，亦難憑採。
⒎辯護人再以顏裕倉於被告在警局製作筆錄後，曾傳送簡訊 「給我接電話」、「在不接那就撕破臉回看收所」、「你 沒救了，早知道就叫檢察官收押禁見」等內容予被告，在 無其他補強證據之情形下，應無足擔保顏裕倉證述之真實 性等語（見本院卷第15、16頁）。經查，被告於110年10 月28日偵訊時表示願意供出上手，顏裕倉因而於110年11 月1日至同年月9日間與被告聯繫製作警詢筆錄事宜，嗣因 被告並未接聽顏裕倉來電，顏裕倉於110年11月10日傳送 簡訊「給我接電話」、「在不接那就撕破臉回看收所」、 「你沒救了，早知道就叫檢察官收押禁見」等內容予被告 ，有簡訊內容附卷可考（見原審卷第161至165頁），顏裕 倉之前揭偵查作為固有不妥。然顏裕倉於原審審理時之證 述業經具結，且與被告、顏裕倉間Grindr、LINE對話內容 、被告於警詢、偵訊時之陳述相互吻合，堪信為真實，辯 護人前開辯護意旨，為本院所不採。
⒏從而，被告及辯護意旨稱本案屬陷害教唆，卷內之證據均 屬陷害教唆所衍生之證據，無證據能力，辯護意旨另稱被 告無販賣甲基安非他命之犯意，均與事實不符，俱無可採 。
㈡本案非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時 依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於本院審理時固坦承110年10月28日當日其有向藥頭 取得甲基安非他命後，攜帶甲基安非他命至汽車旅館與顏裕 倉碰面，並交付甲基安非他命予顏裕倉等情，惟矢口否認有 何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非 他命給顏裕倉，我以為他只是要跟我分著用，我怕身上的毒 品不夠讓他跟我碰面，才去幫他找人拿，我沒有販賣毒品之 主觀犯意，也沒有要賺錢之意思，我之前沒有販賣過，當時 也沒打算要販賣等語（見本院卷第150、236頁）。辯護人亦 為被告辯護稱：被告在通訊軟體上遇到警員，主觀上是要跟 男同志相約見面，他也多次向警員表示，不保證拿到毒品， 如果沒有拿到毒品就直接去旅館。反而是警員一再催促被告 ，並表示我需要東西，用這樣的言語將被告陷於販毒重罪， 從卷證資料無法證明被告原本就有販賣毒品的意圖，被告後 續之販賣毒品行為，都是因為警員用訊息引誘跟陷害被告， 被告在原審審理時說他都是依跟網友互動的情形，雙方會就 開房間的錢，或是飲料、餐點的錢互相分擔，可能最少有20 0至500元，被告過去沒有販賣的情形，在同志圈想找「幫」 ，並不是販賣毒品，有可能是要一起用毒品，或是分著用， 我們認為不能從被告回應警員「想找幫」，就認定被告從一 開始就有販賣的毒品意圖；且被告與警員不管是在Grindr或 LINE的對話中，一直到被告向余秉彥購買毒品前，都沒有針 對賣價達成共識，故被告最多只是轉讓毒品未遂等語（見本 院卷第152、237頁）。
㈡經查：
⒈被告與顏裕倉以Grindr、LINE聯繫，應允販售甲基安非他 命與顏裕倉後，雙方約定以3,200元至3,500元之價格販售 1公克甲基安非他命與顏裕倉，並約定在羅馬假期汽車旅 館311號房交易，被告隨後向藥頭取得附表編號2所示之甲 基安非他命後，持之前往羅馬假期汽車旅館311號房等情 ，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承不諱（見偵35 008號卷第22至26、111至113頁；原審卷第148、229頁）
，核與顏裕倉於原審審理時證述相符（見原審卷第119至1 50頁），復有臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、收據、查獲現場、扣案物照片、LINE語音譯 文、被告與警員間之LINE對話紀錄、通訊軟體Grindr對話 紀錄擷取畫面、被告持用手機通話紀錄擷取畫面、被告通 聯紀錄表（見偵35008號卷第33至39、43至44、47至91頁 ）、衛生福利部草屯療養院110年11月12日草療鑑字第110 1100158號鑑驗書（見偵39918號卷第45頁）、臺灣臺中地 方檢察署111年度保管字第1113號扣押物品清單、扣案物 照片、111年度安保字第28號扣押物品清單、扣案物照片 、原審111年度院保字第195號、111年度院安保字第44號 扣押物品清單（見原審卷第53、59、61、69頁），及如附 表編號1、3所示之物扣案可資佐證。足徵被告於警詢、偵 訊及原審審理時任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ⒉按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次 按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪， 且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無 甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被 告於本院審理時雖辯稱：顏裕倉只是要跟我分著用，我沒 有販賣毒品之主觀犯意，也沒有要賺錢之意思等語，辯護 人亦為被告辯護稱被告與顏裕倉並未達成販賣甲基安非他 命價格之合意。惟被告與顏裕倉於LINE對話過程中，業已 達成以3,200元至3,500元之價格販售1公克甲基安非他命 與顏裕倉之合意，有LINE對話紀錄附卷可參（見偵35008 號卷第71頁），且為被告所自承（見偵35008號卷第24、1 12頁）。被告於偵訊及原審準備程序時均供稱：我向藥頭 以3,000元購入甲基安非他命，欲以3,500元賣給顏裕倉等
語（見偵35008號卷第112頁、原審卷第91頁），堪認被告 確有從中獲利之意圖至明。被告辯稱僅係轉讓甲基安非他 命與顏裕倉，並無營利之意圖，實難採信，前揭辯護意旨 ，亦為本院所不採，理由均如前所述。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，不得非法販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「 釣魚」、「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證 ，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性。於此誘補偵查案件，販毒者雖有販毒之故意， 且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因 係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思， 其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事 實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未 遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。 查，被告原即有販賣甲基安非他命營利之犯意，並與顏裕倉 洽談交易甲基安非他命內容，自已著手販賣甲基安非他命行