臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第960號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄭文興
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
易字第281號中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署111年度偵字第2400號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。依該條項之立法 說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理 之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起 上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之 審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒 收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分， 提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分 犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下 級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示 其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「 保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律 效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時 上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分 權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可 分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範 圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或 免除等影響量刑區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否 諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當 ，而不及於其他。
㈡本案係由檢察官提起上訴，被告則未提起上訴，而依檢察官 所提上訴書及檢察官於本院審理中所陳述之上訴範圍，業已 明示僅就原判決所處刑之部分提起上訴（見本院卷第5至8、 59、60頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收 部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明， 本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理； 至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚 屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論
究，至被告於本院審理中否認犯行，辯稱其係慣竊，多係在 1至3時許犯案，而本件為4時35分，且該處係晨運的地方， 當時人已很多，不可能在該時間犯案，並聲請調查現場有無 其DNA遺留在其現場、是否有人看到其進入本件營業用小客 車及監視器錄影畫面云云（見本院卷第64頁）。惟本件審理 範圍既僅限刑之部分，就犯罪事實並非本院審理範圍，已非 本院得以調查認定，合先敘明。
二、本案據以審查原審關於刑之部分當否之原判決所認定犯罪事 實及論罪部分：
㈠原判決犯罪事實：
鄭文興前因竊盜、毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑6 年，經入監執行後假釋出監，於民國109年9月9日保護管束 期滿未經撤銷視為執行完畢，猶不知悔改，意圖為自己不法 之所有，於110年1月23日4時35分許，至臺中市北屯區南興 路與南興北二路交岔口附近停車格，以打火機點火燒烤停放 該處同家毅所有之車牌號碼000-0000號營業用小客車副駕駛 座車窗致破裂後，再進入車內竊取現金新臺幣500元，得手 後隨即逃逸。經同家毅報警後，為警調閱監視器畫面，循線 查獲。
㈡原判決認定被告所犯之罪名：
被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第354條之毀 損罪，其以一行為觸犯該2罪名，為想像競合犯，應從一重 之刑法第320條第1項之竊盜罪處斷。
三、累犯之說明：
㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規 定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯 罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責 ，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違 反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台 上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用 累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段 被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張 並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而 作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察 官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責 任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而 所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方 法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前
後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執 行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效 為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑 執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪 質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等 各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所 受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以 符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年 度台上字第5660號刑事判決參照）。
⒉查被告前於103年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以10 3年度易字第1346號判決判處有期徒刑8月確定，復因竊盜案 件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第1419號判決判處 有期徒刑9月、4月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院以103年度易字第1722號判決判處有期徒刑4月確定；再因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第2193 號判決判處有期徒刑6月確定；另因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法以103年度審簡字第129號判決判處有期徒刑6月 確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度審易 字第389號判決判處有期徒刑3月確定；再因竊盜案件，經臺 灣臺中地方法院以103年度易字第2486號判決判處有期徒刑4 月（7次），應執行有期徒刑1年4月確定；另因竊盜案件， 經臺灣臺中地方法院以103年度審易字第995號判決判處有期 徒刑5月（4次）、3月（2次），應執行有期徒刑1年5月確定 ；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度豐簡 字第498號判決判處有期徒刑5月確定；再於104年間，因竊 盜案件，經臺灣臺中地方法院以104年度豐簡字第83號判決 判處有期徒刑3月確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以104年度豐簡字第16號判決判處有期徒刑5月確定， 前揭案件另經臺灣臺中地方法院以104年度聲字第2290號裁 定應執行有期徒刑6年確定，而於108年3月27日縮短刑期假 釋並付保護管束，且於109年9月9日保護管束期滿未經撤銷 ，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽。本案起訴書已於犯罪事實欄敘明被告構成累犯之事實 ，並經公訴檢察官於原審論告前，具體表明被告構成累犯（ 見原審卷第98頁），經原審提示臺灣高等法院被告前案紀錄 表、刑案資料查註紀錄表後，被告對此構成累犯之前科紀錄 亦無意見（見原審卷第100頁），已然可認檢察官對被告構 成累犯之事實有所主張，且符合證明之程度。被告於有期徒 刑之執行完畢後，5年以內即故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，依刑法第47條第1項規定，成立累犯。又檢察官於本院
審理中陳稱：被告曾犯竊盜案件，被判有期徒刑6年，經假 釋後執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，而前案 紀錄係公文書為派生證據，檢察官起訴書已明確記載，且移 送審判時有隨案併陳該前案紀錄表，顯然已釋明執行完畢日 期，並非單純空泛陳述，被告對於前科事實均坦承不諱，且 對於公文書之真實性並無爭執或懷疑，陳述極為詳實，此為 檢察官具體指出之證明方法，參酌最高法院111年度台上字 第3143號判決意旨，被告應構成累犯事實，被告顯然對於刑 罰反應力薄弱、對於刑事執行感知未能深刻體認，被告若依 據釋字第775 號解釋加重其刑並不違反罪刑相當性及比例原 則，應認有加重其刑之必要性等語（見本院卷第65頁）。本 院審酌被告於前案多有竊盜案件，經執行完畢後，仍對先前 所受刑之執行欠缺感知，仍再有本件竊盜犯行，堪認前案徒 刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰 超逾所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情 形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。四、上訴理由之論斷：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈本案言詞辯論時，關於累犯應否加重其刑之辯論焦點，仍在被告 是否有司法院大法官釋字第775號所稱，被告於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，是否因累犯加重致其所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之範疇。原審於言詞辯論時，既未以訴訟 指揮曉諭檢方就被告構成累犯後有無加重其刑之必要指出證 明方法，卻於事後逕以檢方未指出必要之證明方法為理由， 認無從認定被告應否加重其刑，實非妥當。
⒉被告前科表並非全然無法看出被告對刑罰反應力強弱等情， 仍應依不同個案以資考量。以本案為例，起訴書及臺灣高等 法院被告前案紀錄表均可見被告前於103年間，因竊盜案件 ，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第1346號判決判處有 期徒刑8月確定，復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度易字第1419號判決判處有期徒刑9月、4月確定；又因竊 盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第1722號判決 判處有期徒刑4月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院以103年度審易字第389號判決判處有期徒刑3月確定；再 因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第2486號 判決判處有期徒刑4月（7次），應執行有期徒刑1年4月確定 ；另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度審易字第9 95號判決判處有期徒刑5月（4次）、3月（2次），應執行有 期徒刑1年5月確定；再於104年間，因竊盜案件，經臺灣臺 中地方法院以104年度豐簡字第83號判決判處有期徒刑3月確
定，並於109年9月9日執行完畢。足見被告竊盜前案累累， 不知改過，甫於執行完畢後未滿5月，又於110年1月23日再 觸犯本件竊盜罪，既與前案同屬侵害他人財產法益之犯罪類 型，犯罪罪質、法益侵害結果均相同，應已足認被告之法遵 循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，而應構成累犯並加重其 刑。
⒊況且被告於原審言詞辯論時，未對本案前科紀錄表所載構成累犯 之事實表示異議，此時依美國司法實務亦認為此時以前科紀錄 認定被告是否構成慣犯（recidivist）已足。此由美國第一 上訴巡迴法院UNITED STATES v. BRYANT之判決（即最高法 院ll0年度台上大字第5660號大法庭辯論時，主張檢察官應負 舉證責任者所提出之外國判決）所言係：「The Government may not simply rely on assertions in apresentence report if those assertions are contested by the defendant」（如果被告「爭執」前科 報告的話，則檢方不能僅依此等資料主張）之反面解釋，即可 清楚得知。況且同判決再稱「The government bears the burden of establishing, by a preponderance of the evidence, the existence of a prior conviction for sentencing enhancement purposes」，亦可見縱使在被告爭 執前科表之情形下，檢方亦僅負優勢證據之舉證責任，絕非 嚴格證明責任。是以，原審既已提示臺灣高等法院被告前案 紀錄表，及本署之刑案資料查註紀錄表，由此等優勢證據已 足見被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯外，所犯前案之犯罪類 型、罪質、手段與法益侵害結果與本案犯行高度類同，足見前 罪之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重 其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所 指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮。公訴檢察 官於原審審理時已表示請論以累犯並加重其刑，法院未予斟 酌，容有未洽。是請撤銷原判決，依刑法第47條第1項規定 加重其刑等語。
㈡經查：
⒈被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒 刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據；惟當事人如已承認 該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證 據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院 111年度台上字第3143號刑事判決參照）。檢察官於起訴書 已具體指出被告於本案構成累犯之相關刑罰執行情形，並輔
以臺灣高等法院被告前案紀錄表為佐證，且被告於原審審理 時對此並無異詞，檢察官顯已於被告構成累犯之事實具體指 出證明方法。又依臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被 告前案多有竊盜犯行經法院罪科刑，且與他罪處之刑定執行 刑並入執監行完畢，已如前述，被告於原審及本院審理中亦 表示沒有意見而未爭執（見原審卷第98頁、本院卷第65頁） ，檢察官於本院審理中復陳明被告應構成累犯事實，被告顯 然對於刑罰反應力薄弱、對於刑事執行感知未能深刻體認， 被告若依據釋字第775 號解釋加重其刑並不違反罪刑相當性 及比例原則，應認有加重其刑之必要性等語（見本院卷第65 頁），自難認檢察官未於科刑證據資料調查階段就被告之特 別惡性及對刑罰反應力薄弱有所主張。原判決就被告應否依 累犯之規定加重之舉證責任判斷等認定雖有未合，致未能引 用刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟原判決既已將被告 上述足以構成累犯之刑罰執行完畢事實，列為刑法第57條之 量刑因子，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度 反映於原判決之量刑上，此一量刑結論幾與本案適用累犯規 定予以加重其刑無異。是以原判決就累犯規定之適用雖有瑕 疵，惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於 無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由。 ⒉綜上，檢察官明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並主張原 判決未依刑法第47條第1項之規定加重其刑有所違誤，以致 量刑失當，固非無據。惟審酌被告上開構成累犯之前案紀錄 、素行資料，業經原判決於量刑時列為審酌事由，且依原判 決對被告量處之有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000 元折算1日，足認已就被告行為之罪責充分評價，是原審雖 有上開違失，致未就本案認定為累犯並加重其刑，然並未重 複評價而不影響其量刑之妥適性，不足以動搖判決之本旨， 基於無害違誤原則，僅由本院依檢察官上開主張及提出具體 證明方法後，予以補充認定如上即可，尚無因此撤銷必要， 原判決仍予維持。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日