臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第841號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 金𥪕堃
(另案於法務部矯正署彰化監獄執行中， 現寄押於法務部矯正署臺中監獄)
上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院111年
度易字第390號中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第1782號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍之說明：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。核該條項規定之立法理由 謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。」是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪 事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於 上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所 認定之犯罪事實為審認，而僅以原審法院所認定之犯罪事實 ，作為論認原審所處宣告刑妥適與否之判斷基礎。本案係由 上訴人即檢察官提起上訴，被告未於法定期間內上訴，檢察 官於上訴書表明僅就原審未論以累犯及未據以依法加重其刑 部分上訴、於本院審理時亦明示僅就原判決所處之刑之部分 提起上訴(見本院卷第9至10、137頁），而未對原判決所認 定之犯罪事實及罪名聲明不服，依前揭說明，本院審判範圍 僅限於原判決所處之刑部分，其餘檢察官未表明上訴部分， 則不在本院之審判範圍。
二、本案據以審酌科刑相關事項之原判決所認定犯罪事實及罪名 ：
㈠原判決引用檢察官起訴書犯罪事實欄一記載之犯罪事實： 金𥪕堃意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 0年11月2日19時28分許，騎乘其竊得之陳○榮所有車牌號碼0 00-0000號普通重型機車（此部分竊盜犯行，已經檢察官另 案聲請簡易判決處刑），行經彰化縣○○鄉○○街000號旁巷子
，持上開機車內之可供兇器使用之Y型扳手，竊取同大實業 股份有限公司（下稱同大公司）所有車牌號碼000-0000號普 通重型機車之車牌1面。得手又將該車牌懸掛上開竊得之車 牌號碼000-0000號普通重型機車上使用。 ㈡原判決引用檢察官起訴書記載之所犯法條及罪名： 核被告所為，犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊 盜罪。
三、上訴駁回之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：⒈刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第 159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，證 據能力、證明力應未欠缺。本案偵卷內所附之「刑案資料查 註紀錄表」可供判斷後案是否構成累犯；⒉另原審判決所引 最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定，該裁 定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯 ，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情，與 本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重、且有敘 明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特別惡性 因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證明方法 之情形不同；⒊再依有證據能力之證據認定事實，為事實審 法院之職權，檢察官本案已依據刑案資料查註紀錄表說明被 告本案構成累犯、且應加重其刑之前科事實依據，並非僅有 空泛檢附「前案紀錄」而均未據以說明；⒋且被告是否應依 累犯加重與是否列為刑法第57條第5款量刑時之審酌事項， 應為不同之量刑因素，原審判決未依累犯規定加重法定刑， 而將之列為第57條第5款量刑時之審酌事項，亦非妥適等語 。
㈡經查：
⒈最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異解的 提案(含潛在歧異及原則重要性)義務，構建縱向及橫向的拘 束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組 織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提 案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定局裁判，成為最高 法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對 於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再 次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判 相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法 律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一 之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查 ：本件系爭裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2
第1項、第51條之3之規定作成系爭裁定，並依據系爭裁定之 法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局 裁判（下稱系爭判決），已成為最高法院之「先前裁判」， 下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。 本件原判決逕援引系爭裁定而未援引系爭判決，固未臻精確 ，惟結論要無不同，尚屬無害瑕疵。
⒉刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有 罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之 外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯 罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手 段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有 責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減 輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無(累犯前階段)，雖 與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事 項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪 、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實 質舉證責任；再者，由司法院釋字第775號解釋之意旨（累 犯加重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察 官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責 任）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289 條第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出 之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，可知： 關於累犯後階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果， 檢察官亦負有主張及說明(即說服)責任。亦據系爭判決進一 步闡釋。是系爭判決已變更實務一向認為累犯前科事實與法 律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且此亦與刑事訴 訟法相關證據法則無違。
⒊另按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關 ，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準 犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相 同之重要性，應由檢察官負主張及實質舉證責任，已如前述 。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但 關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之 前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得 依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載 此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是 否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前 案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人 員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行
完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格 證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義 ，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於 派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人 對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時， 即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定） ，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據 屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行 調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院刑事判決11 1年度台上字第3143號判決參照）。
⒋經查，本件檢察官起訴書載明「被告前於民國107至108年間 ，因不能安全駕駛及肇事逃逸公共危險等案件，經法院判處 有期徒刑3月、6月確定，並定執行刑為有期徒刑8月。另於1 09年間，因不能安全駕駛公共危險案件，經法院判決有期徒 刑5月確定。嗣上開案件與其他判處拘役確定案件先後接續 執行後，於110年9月30日全部執行完畢」，復於證據並所犯 法條欄說明「被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形， 刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可按，其於有期徒刑執 行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 請酌情依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等旨，並提出 刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，是檢察官已於起訴書 記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法 院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之上開 公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其 執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢 察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法 。嗣經原審及本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之前案 資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同 ）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見原審卷第97 頁、本院卷第139至140頁），堪認檢察官就被告構成累犯事 實之主張及舉證已屬完備，足證被告構成累犯。 ⒌惟檢察官於起訴書並未具體指出被告所犯前後數罪間之各項 情狀，以供法院綜合判斷是否有依累犯規定加重其刑之必要 性，且於科刑辯論時僅稱「請依法論科」（見原審卷第97頁 ），可認檢察官就構成累犯之被告何以「有加重其刑之必要 性」未予說明，此部分未善盡實質之舉證說明責任，原審判 決未依刑法第47條第1項規定加重其刑，難謂有何違法、不 當之情事。
⒍檢察官固於上訴後，本院進行科刑辯論時，已就後階段被告 依累犯規定「加重其刑事項」主張並具體指出證明之方法（
見本院卷第140、143頁）。惟系爭判決並闡示：檢察官若未 主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款 「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能 構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「 犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累 犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負 擔之罪責予以充分評價等語。上情固屬旁論，惟累犯之前科 資料本即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中 予以負面評價，而納入此項量刑因子考量；然刑法第47條第 1項卻又以累犯具有特別惡性，對於刑罰反應力顯然薄弱為 由，就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為處斷刑） ，並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再 次就此種前科品行予以評價，以決定「宣告刑」，即有重複 評價之問題。因此，實務為避免違反雙重評價禁止原則，乃 發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之被告前科，其於刑法 第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕 重之標準。又個案有無因累犯而加重其刑度，既除宣告刑逾 法定本刑之刑度者外，實無從得知，反而使法院在宣告刑之 審酌，必須將該事由排除，造成無法依據行為人先前犯罪前 科，判斷其再形成犯罪之特性，錯失作為一般量刑的從重因 子，或不免使罪刑失衡。故將前科事實作為累犯處斷刑或宣 告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會 將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會 。是原審將構成被告為累犯之前科資料，於檢察官若未主張 或具體指出證明方法，因而未論以累犯或依累犯規定加重其 刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之 一，難認為違法。查原審業已說明檢察官未就被告有依累犯 加重其刑之必要性具體說明，依系爭判決（原審誤認為系爭 裁定）意旨，尚無從以卷內證據認被告有加重其刑之必要， 而僅將被告之前科、素行資料，列為刑法第57條之審酌事項 (見原判決犯罪事實及理由欄二)，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀(見原判決犯罪事實及理由欄三)，對被告量處有期徒 刑7月，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 ，更無違反比例、平等原則之情形，核屬刑罰裁量職權之適 法行使，尚難指為違法。至於本件上訴後，本院對應之檢察 官雖已踐行前揭所指之實質舉證責任，惟被告之前科資料等 既經原審評價，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官請求改依 累犯之規定加重其刑，對於結果並不生影響，即難謂有理。 ⒎累犯前科事實之調查應經嚴格證明，始得論以累犯，而累犯
規定加重其刑之法律效果，檢察官則負有主張及說服之責任 ，已如上述，惟將之作為單純科刑情狀之事實即犯罪行為人 之品行資料，因未涉及刑罰加重之因素，僅以自由證明為已 足，法院自得依職權審酌被告之前科紀錄，兩者間並不相同 ，不可混淆，附此敘明。
㈢綜上所述，檢察官明示僅就原判決之刑提起一部上訴，主張 原判決未適用刑法第47條第1項規定論以累犯及據以依法加 重其刑有所違誤，以致量刑失當，惟被告之前科資料等既經 原審評價，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官所指摘之情形 無從動搖原審所諭知之量刑結論，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官何金陞提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。