臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第833號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高啟森
選任辯護人 黃重鋼律師
洪煜盛律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易
字第1452號中華民國111年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署109年度偵緝字第1565號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於附表編號11犯罪所得沒收及追徵部分撤銷。附表編號11未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬柒仟玖佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分 」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯 罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法 院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有 限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、 為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於 下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影 響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響
法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩 刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不 及於其他。
二、本案檢察官及被告乙○○均於法定期間內提起上訴，依檢察官 上訴書、於本院準備程序及審理時所陳之上訴範圍，已明示 係就原審未認定累犯，並加重其刑，難認原判決允當部分提 起上訴（見本院卷第11至16、152、182頁），足見檢察官已 明示僅就原判決所宣告之「刑」(即刑之加重事由)部分提起 上訴，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲 明不服；另依被告刑事補提第二審上訴理由狀、於本院準備 程序及審理時所陳之上訴範圍，則已明示僅就原判決之刑及 沒收部分提起上訴（見本院卷第81、152、182頁），而未對 原判決所認定之犯罪事實及罪名部分聲明不服，揆諸前揭說 明意旨，本院僅須就原判決所宣告之刑及沒收有無違法或不 當進行審理；至於原判決就「刑」及「沒收」以外之其他認 定或判斷（指原判決之犯罪事實及罪名部分），既不在檢察 官及被告明示上訴範圍之列，且與「刑」及「沒收」之判斷 尚屬可分，則均已確定，即非本院審判範圍。從而，本院自 應以原判決所認定之犯罪事實及罪名為前提，據以衡量被告 針對刑及沒收部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。貳、本案據以審查量刑、沒收妥適與否之原審所認定之犯罪事實 、罪名及與刑、沒收有關之法律適用：
一、犯罪事實：
乙○○從事買賣廢鐵業務10餘年，因長期與○○五金企業行（下 稱：○○五金行）及「○○資源回收有限公司」（下稱：○○資源 公司）負責人丙○○交易廢鐵，發現可藉由遙控器操縱地磅測 量儀，使測出重量較實際重量高之方式賺取重量價差，竟意 圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，先後為下 列犯行：
㈠於民國107年6月30日至8月24日期間，先自附表所示之下游業 者○○資源回收社、○○行分別收購一級鋼鐵或特工鋼鐵或沖床 後，由其雇用不知情之司機葉家銘(由臺灣臺中地方檢察署 檢察官另為不起訴處分)駕駛營業貨運曳引車，載運至丙○○ 所經營位於臺中市○○區○○路0000號之○○資源公司清水東山場 過磅交易，乙○○竟於附表編號1至23所示各次交易日期，於 每次過磅時，均以藏於其褲袋內之遙控器(未扣案)發射訊號 至其預先安裝在該址地磅主機上之干擾器接收端1條(已扣案 )，使干擾器發生作用而令該地磅處電腦螢幕顯示之受測廢 鐵重量，高於實際廢鐵重量，以此方式向○○資源公司之人員 施行詐術，藉以詐得如附表編號1至23所示金額差之款項(計
算式：差重×每公斤單價＝金額差)，合計上開期間內，以上 開手法向○○資源公司總共詐得新臺幣（下同）584萬2324元 價差之款項（各次犯罪日期、下游業者、貨車車號、貨物名 稱、實際重量、測出重量、重量差、每公斤單價、價差金額 等，詳參附表編號1至23所示)。
㈡乙○○於107年8月27日，再向○○行(如附表編號24)購入特工廢 鐵1台(扣除貨車重量後，淨重為18280公斤，起訴書誤載為1 9080公斤)、一級廢鐵1台(扣除貨車重量後，淨重為20310公 斤，起訴書誤載為15120公斤)，及向不詳下游廢鐵場購入2 台特工廢鐵(扣除貨車重量分別為19570公斤、14360公斤)， 並由不知情之葉家銘駕駛車號00-000號營業貨運曳引車、及 由不知情之江明忠駕駛車號000-00號營業貨運曳引車，先後 載運上開一級廢鐵與特工廢鐵(共4車次)，至○○資源公司清 水東山場過磅交易，乙○○於過磅其向○○行購入之前開特工廢 鐵(第一台)、一級廢鐵(第二台)時，再以相同手法操縱口袋 內之遙控器，進而啟動干擾器，使附表編號24所示之特工廢 鐵1台、一級廢鐵1台之受測重量高於實際重量，以此方式向 ○○資源公司著手施行詐術，惟當場遭丙○○、東山場場長陳欽 泉發覺有異，乙○○見事跡敗露乃趁隙逃逸，故未取得附表編 號24之重量價差16萬3039元(起訴書誤載為20萬1696元)之款 項而未遂。嗣陳欽泉見乙○○當場逃離，遂將乙○○當日運至其 場內尚未過磅、另外購自不詳廢鐵廠之2車廢鐵(下稱：第三 台、第四台)予以秤重，發現已無過重之情形(因乙○○已離開 ，無人操縱遙控器干擾地磅儀)，陳欽泉乃又於同年8月29日 下午2時許，在上址辦公室內之地磅主機後面插座發現1條地 磅干擾接收器，並於同年9月3日將干擾接收器交承辦員警扣 案，並通知○○資源公司負責人丙○○清查乙○○交易過之相關地 磅單，始查悉上情。
二、所犯罪名：
㈠核被告就附表編號1至23所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪；就附表編號24所為，係犯刑法第339條第3項、第 1項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告就附表編號1至6、8、10、13至14、16至20、24所犯之各 罪，均係於各該期日，於密切接近之時、地，各基於詐欺取 財之單一犯意，對同一被害人即○○資源公司從事詐欺取財之 行為，各行為之獨立性極為薄弱，均應分別論以接續犯。又 被告就附表編號1至24所犯之各罪，犯意各別，行為互異， 應予以分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠本案檢察官並未主張及舉證被告構成累犯之事實，參照最高
法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將 被告前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品 行」之審酌事項，併此敘明。
㈡被告就附表編號24所為，並未詐得財物，屬於未遂犯，所生 之危害較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之。又被告雖於107年9月17日向臺灣臺中地方檢 察署陳報自首狀，然而，告訴人之法定代理人丙○○早已於10 7年8月28日偕同證人陳欽泉至警局對被告提出詐欺告訴，復 經員警於107年9月3日扣得上開地磅干擾接收器1條，此有證 人丙○○、陳欽泉之警詢筆錄、員警職務報告、臺中市政府警 察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐，顯見員警於 被告提出上開自首狀之前，早已對被告本案詐欺犯行存有合 理懷疑，是以，被告之自首狀至多僅為自白，而非自首，與 刑法第62條前段所定自首之要件不符，不得據以減刑，併此 敘明。
四、沒收：
㈠按犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項前段定有明文。被告持以犯本案之地磅干擾接收器1 條業經扣押，有臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單、 110年度院保字第969號扣押物品清單可憑(見偵卷第263頁、 原審卷第51頁)，且為被告所有，用以供本案全部犯罪所用 之物，業據被告供承在卷(見原審卷第180頁)，應依刑法第3 8條第2項前段規定，於被告所犯各罪之項下宣告沒收之。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明 文。辯護人則為被告辯護稱：被告於107年8月24日至同年8 月27日以遙控器虛增重量而形跡敗露之前，亦即107年8月25 日、同年月27日共交付價值達302萬2164元之廢鐵予告訴人 ，惟告訴人並未給付前開金額，此有被告請求給付買賣價金 之民事聲請調解狀可參，自應扣除與本案犯罪事實時間點有 密接性之302萬2164元始為公平，縱認不能扣除302萬2164元 ，然針對起訴書附表編號47、48部分(亦即本判決附表編號2 4部分)，被告已提供特工廢鐵、一級廢鐵予告訴人(前述第 一台、第二台)，且另外還有2台不在起訴範圍之特工廢鐵( 前述第三台、第四台)，加計價值約70萬元，至少這部分應 從被告之犯罪所得中扣除云云。經查，被告有收到告訴人所 給付如附表編號1至23所示之虛報重量金額差之款項，已為 被告以書狀及於審理中所供承(見原審卷第123至125、161至 162、181至182頁)，則附表編號1至23所示之虛報重量金額
差之款項，自屬被告之犯罪所得，復未扣案或償還告訴人， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各 罪項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至於辯護人雖以前詞置辯，然辯護 人所主張應予扣除之價金欠款，均係附表編號1至23所示犯 行後之他筆交易所生，而與附表編號1至23所示犯行無關， 自無從主張扣除，縱使果如被告所辯告訴人尚積欠被告上開 款項，被告亦應另循民事訴訟或其他合法途徑向告訴人請求 給付，而不得執此與附表編號1至23所示犯行無關之款項， 據以主張扣除，自屬無疑。
㈢未扣案之遙控器1支，雖係被告用以啟動地磅干擾接收器之犯 罪工具，然未據扣案，亦非違禁物，且無證據證明仍屬存在 而尚未滅失，復衡諸該遙控器之價值非高，被告業經本案判 處罪刑，是否沒收該物品，相較之下已不具有刑法上之重要 性，為免徒增沒收執行之困難性，爰不予宣告沒收，併此敘 明。又宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定， 併執行之。
參、上訴理由之論斷：
一、檢察官上訴意旨略以：本件被告經檢察官提起公訴時，已於 警卷、偵卷中，附有被告之全國刑案資料查註表，該查註表 並載有前揭被告之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，是應可認檢 察官已於訴訟繫屬之時，即已主張並指出具體之證明方法。 又於111年4月14日原審審判程序中，被告之前案紀錄表，業經 審判長提示並告以要旨，被告及辯護人亦均當庭表示沒有意 見（見原審卷第183頁），已經合法調查，自屬完成嚴格證明 程序，原審當應採為作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎。本 案綜合上開量刑事實調查程序後，就前科表等證據文書等綜 合觀之，在符合刑法第47條第1項累犯之法定要件後，更應進 一步就大法官解釋第775號所指是否真有「特別惡性」、「犯 罪行為人之刑罰反應力薄弱」等補充要件進行調查與辯論，程序 方屬完備，依此，原審即有應調查而不予調查之違法。原審 既誤認檢察官未指出證明之方法，並摒棄卷附之被告之全國 刑案資料查註表等前科資料證據，而未就是否構成累犯實質認 定，難認原判決允當。請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決云云（見本院卷第11至16頁）。
二、被告上訴意旨略以：㈠原審判決認附表編號1至6、8、10、13 至14、16至20、24所犯之各罪，均應分別論以接續犯，卻僅 就附表編號1至17，20至24各罪諭知易科罰金，排除被告就 編號18、19之罪享有易科罰金之機會，似未細繹被告編號18 、19之犯行，與其他犯行有何不同，致量刑有所差異，終未
給予被告就該部分享有易科罰金之機會，其認定似有未妥。 ㈡按所謂刑事法上一般詐欺取財罪，客觀上須施用詐術、使 相對人而陷於錯誤、相對人為財產上之處分，從而導致相對 人或第三人之整體財產受有損害，若被害人受詐欺後並獲有 部分利益，該「整體財產受損害」應如何界定，該損害範圍 (或犯罪所得範圍)為何，應可由民事角度觀之，此有臺灣高 等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第4號審查意 見：被害人因加害人之侵權行為致其財產受有損害時，其損 害之範圍應就其財產所受之損害額與其受侵害後財產之償值 狀態，綜合衡量比較，以決定其財產法益所受不利益之數額 ，尚不得置其受侵害後財產之價值狀態於不論，而單以其財 產所受之損害額斷定之。詐欺事件中，被害人因加害人之詐 欺行為陷於錯誤並交付金錢予加害人，如加害人曾對被害人 為給付時，應將加害人所為之給付，評價為詐欺行為之一部 ，於認定被害人因加害人之詐欺行為所受之損害時，應扣除 加害人給付之金額。本案被告於犯罪期間内即107年8月25日 、同年8月27日共交付價值達302萬2,164元之廢鐵給○○五金 行，則被告犯罪所得自應扣除與犯罪事實時間點有密接性( 或期間重疊)之302萬2,164元，始為公平。又縱然被告於107 年8月25日所交付之廢鐵被認定非與附表編號1至23所示犯行 相關，然則，被告於107年8月27日涉犯附表編號24詐欺取財 未遂罪，同日實有接續交付告訴人計20萬7,790公斤之廢鐵 ，總價值計221萬1,424元，此部分實係被告基於詐欺目的， 而對告訴人所為之給付，故應將被告所為之給付計221萬1,4 24元，評價為詐欺行為之一部，參酌上開臺灣高等法院暨所 屬法院109年法律座談會之見解，於認定告訴人因被告之詐 欺行為所受之損害時，應扣除上開221萬1,424元，始符合詐 欺取財罪中所謂「整體財產損害」概念。原審判決疏未考量 上情，似有未妥。請將原判決撤銷，於量刑及沒收部分為有 利被告之認定，從輕量刑云云（見本院卷第81至86頁）。三、撤銷原判決關於附表編號11之犯罪所得沒收及追徵部分；另 維持原判決其餘量刑與沒收之說明：
㈠累犯之說明：
⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方
法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察 官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被 告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能 構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告 所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自 無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由 應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加 重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決 意旨參照）。
⒉查，本案檢察官於起訴書並未記載任何有關被告構成累犯之 事實及應加重其刑之事項（見原審卷第9至16頁），於原審 審理依法踐行調查證據程序，提示被告前案紀錄表時，檢察 官亦僅表示：「沒意見」（見原審卷第183頁），足見檢察 官就被告構成累犯及應加重其刑之事項，均未主張並具體指 出證明方法（見原審卷第9至16、183頁），原審以檢察官並 不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一 特別預防之必要，不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加 重其刑，僅將被告前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯 罪行為人之品行」之審酌事項，經核於法並無不合。檢察官 上訴指摘原審有應調查而不予調查之違法，於法無據。至本 案上訴後，檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事 項，皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、 辯論程序（見本院卷第17至68、191至192頁）。本院查，被 告前因竊佔案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以 98年度易字第1376號判決判處有期徒刑6月，再經臺灣高等 法院高雄分院（下稱高雄高分院）以100年度上易字第550號 判決上訴駁回而確定；又因違反廢棄物清理法案件，經高雄 高分院以101年度上更一字第72號判決判處有期徒刑1年6月 ，再經最高法院以102年度台上字第1093號判決上訴駁回而 確定；再因詐欺、竊盜案件，經高雄地院以100年度易字第1 235號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定；復因違反稅捐 稽徵法案件，經高雄地院以100年度重訴字第25號判決判處 有期徒刑5月確定；另因竊盜案件，經高雄地院以101年度簡 字第1060號判決判處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經
臺灣屏東地方法院以101年度易字第800號判決分別判處有期 徒刑6月、3月確定，嗣上開各罪經高雄高分院以102年度聲 字第928號裁定應執行有期徒刑3年8月確定(下稱A案)。嗣又 因竊盜案件，經高雄地院以101年度簡字第93號判決判處有 期徒刑6月確定；復因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院（下 稱臺東地院）以102年度訴字第39號判決分別判處有刑刑5月 、5月確定，嗣上開各罪經臺東地院以102年度聲字第354號 裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱B案）。嗣上開A案與 B案經接續執行，被告入監執行後，於104年4月20日假釋付 保護管束出監，已於105年6月10日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，視為執行完畢等情，有檢察官提出之全國刑案資料查 註表、在監在押紀錄表、觀護資料、執行案件簡表、臺灣高 等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 及本院卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原 審卷第17至68頁、本院卷第105至135頁），準此，被告於前 案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，俱屬累犯。而觀諸被告構成累犯之前案其中之詐欺 案件與本案相同，其餘亦有多件與本案同為侵害財產法益之 犯罪，又被告於前案有期徒刑入監服刑執行完畢後，理應產 生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒 刑以上之罪，然1年左右即再犯本案，足見被告有其特別惡 性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄 弱，則依本案之犯罪情節觀之，固無司法院釋字第775號解 釋所指應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條規定減輕 之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其 人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例 原則之情事。然原判決因檢察官就被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，皆未主張並具體指出證明之方法，而未論 以累犯，並加重其刑，惟已將被告之累犯前科紀錄列為刑法 第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，是構 成累犯之前科資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔 之罪責已予以充分評價，參諸最高法院前揭判決意旨，依重 複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業 經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘 原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。 ⒊至檢察官上訴雖稱本件被告經檢察官提起公訴時，已於警卷 、偵卷中，附有被告之全國刑案資料查註表，並經原審合法 調查，已就被告構成累犯及應加重其刑之事項，主張並具體 指出證明方法云云。惟偵查卷宗所附之被告刑案資料查註紀 錄表及原審、本院刑事卷宗所附之被告前案紀錄表，係由偵
查、司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，乃 所有偵查、審判案件，均由專責人員例行查詢所檢附之資料 ，內記載被告所有刑事案件紀錄，而本案起訴及原審審理時 檢察官均未敘及被告構成累犯之事實，遑論應加重其刑之事 項，尚難認於偵查卷宗隨案檢附例行查詢刑案查註紀錄表即 可認檢察官就被告構成累犯及應加重其刑之事項，已主張並 盡具體指出證明方法之舉證責任，否則，無異檢察官無須盡 任何舉證及說明責任，回復法院逕依職權調查累犯之事實及 加重其刑之事項，自非的論。檢察官上訴指摘，洵屬無據， 難以憑採。
㈡量刑之說明：
⒈原判決已載敘被告就附表編號24所為，並未詐得財物，屬於 未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並說明檢察官 並未主張及舉證被告構成累犯之事實，僅將被告前科紀錄列 為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項 ，及何以本案不符合刑法第62條前段所定自首之要件，不 得據以減刑之理由，經核此部分刑之加重減輕之處斷刑事由 之論斷並無違誤。
⒉次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重。再按執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘 其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款規定所定之方 法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原 則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得 任意指為違法或不當。查，原判決已以行為人之責任為基礎 ，審酌被告不思以正途獲取財物，竟以地磅主機上之干擾器 不當影響地磅實際秤重，進而向告訴人○○資源公司詐得虛報 重量部分之款項，所為殊值非難；再考量被告迄今尚未與告 訴人達成調解，亦未賠償告訴人；復參酌被告曾因竊盜、違 反廢棄物清理法、竊佔、偽造文書、違反稅捐稽徵法等案件 ，經法院論罪科刑，可認被告之素行不佳；惟念及被告犯後
坦承犯行，足認其犯後態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、目 的、手段、告訴人所受之財物損失，暨被告自陳高職畢業， 目前從事買賣鋼鐵業務，經濟狀況一般，沒有未成年子女需 扶養等一切情狀(見本院卷第183頁)，分別量處有期徒刑2月 至10月（詳如附表所示）及就附表編號1至17、20至24各罪 ，各諭知易科罰金之折算標準，已詳述其科刑所憑之依據， 並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，原判決量 定之刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏 執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無 悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形。另原判決並 斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應 、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，分別就得易科 罰金部分定應執行有期徒刑2年8月及不得易科罰金部分定應 執行有期徒刑1年，且就得易科罰金部分所定之應執行刑併 諭知易科罰金之折算標準，顯然已考量被告所犯數罪各罪彼 此間之關聯性（即各罪之犯罪時間、犯罪類型、侵害之法益 種類等），基於刑罰目的性及刑事政策之取向等因素，總體 而為適度之評價，經核符合法律授與裁量權之目的，所定應 執行刑亦無過苛過重之情事，自無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院 裁量職權之適法行使。從而，原判決關於刑之加重減輕之處 斷刑事由之論斷並無違誤，刑及應執行刑之量定，亦屬妥適 ，應予維持。至被告上訴指摘原判決關於附表編號18、19未 給予被告易科罰金之機會，似有未妥云云。惟衡諸被告本案 犯行犯罪動機、目的、手段俱同，僅告訴人所受之損害有別 ，金額自8萬餘元（附表編號15、23）至70萬餘元（附表編 號19）不等，原判決依告訴人所受損害之多寡而異其量刑， 自屬妥適。參以，如附表編號18、19之犯行，告訴人所受損 害金額分別高達45萬7,621元、70萬1,296元，相較於附表其 餘各犯行均未逾40萬元，顯而易見，此2罪所造成之告訴人 所受損害程度較為嚴重，原判決據此在法定刑內科處不得易 科罰金之刑，核無不合。被告徒憑己見，泛稱此2罪與其他 犯行並無不同，量刑未妥云云，殊屬無據，亦無足採。 ⒊至原判決關於附表編號11所示之詐欺取財犯行，認被告以地 磅主機上之干擾器不當影響地磅實際秤重，秤得之重量為「 2萬9,380公斤」，進而向告訴人詐得虛報重量為「1萬6,030 公斤」，詐得之款項為「18萬1,139元」，惟該次交易實際 上被告以地磅主機上之干擾器不當影響地磅實際秤重，秤得 之重量應為「2萬9,100公斤」，進而向告訴人詐得虛報重量 應為「1萬5,750公斤」，詐得之款項應為「17萬7,975元」
，有該次交易秤重磅單在卷可稽（見偵卷第311頁），原判 決疏未扣除鐵屑「280公斤」，致認定之重量及詐得之金額 有誤，然僅差3,164元，原判決量處有期徒刑4月，仍屬妥適 ，應予維持。此外，關於附表編號24磅單號碼7640號所示之 詐欺取財未遂犯行，買賣單價為何一節，證人丙○○於警詢時 均證稱為每公斤9.3元（見偵卷第76、89頁），員警根據證 人丙○○證述所製作之「犯罪事實一欄表」亦記載為每公斤9. 3元（見偵卷第69至71頁），惟嗣告訴人清查可疑交易後， 補充告訴暨追加犯罪事實所提出之被告歷次詐欺犯行明細， 該次交易金額則記載為每公斤9.5元（見偵卷第329頁），證 人陳欽泉於原審證稱：該次交易單價忘記了等語（見原審卷 第169頁），是此部分交易單價卷內證據雖有2種價格，惟無 論單價係9.3元或9.5元，僅差距0.2元，總金額亦僅差距970 元，且該次犯行被告並未得逞，是退步言之，縱該次交易雙 方約定買賣價金為每公斤9.3元，而非9.5元，原判決量處有 期徒刑2月，亦屬妥適，應予維持，均附此敘明。 ㈢沒收之說明：
⒈原判決已載敘沒收扣案之供本案犯行所用之地磅干擾接收器1 條、沒收及追徵未扣案之犯罪所得，並詳予說明何以犯罪所 得計算不扣除被告所主張於107年8月25日、同年月27日價值 達302萬2,164元之廢鐵買賣價金，併予敘明不沒收未扣案之 遙控器各節之理由，經核除附表編號11所示之犯行犯罪所得 之沒收及追徵外（詳後敘述），其論斷並無違誤。查，被告 辯稱其於107年8月25日、同年月27日共交付15車次價值達30 2萬2,164元之廢鐵予告訴人一節（見原審卷第127頁），除 提出○○企業行出具之107年8月25日編號7626、7627號及107 年8月27日編號7637號秤重磅單影本3張，卷內尚有編號7640 、7641、7642、7643號4張秤重磅單（見偵卷第157至159、1 63至164頁），除此之外，並無其餘8車次秤重磅單足資佐證 ，稽之，證人丙○○證稱：我們交易付錢都由我處理，陳欽泉 在旁邊看，當場以現金付給被告，當面結帳，1天結1次或2 天結1次，被告結算完就當場把磅單撕掉，被告手上有幾張 磅單，我就有多少台車沒付錢。只有最後107年8月27日4車 次沒有付款而已（即編號7640、7641、7642、7643號4車次 秤重磅單），我們之前就發現不對勁要抓他，當天下午第2 台或第3台車要抓他，他就跑掉了，4台車廢鐵已經賣掉，事 後我們要找他來結帳，我叫陳欽泉每天打電話用語音錄音， 他都避不見面等語（見偵卷第76至77頁；原審卷第166至167 、187頁），是證人丙○○已明確證述其與被告之買賣廢鐵之 交易模式均以現金支付價金，結算完交易價金，被告即將秤
重磅單撕毀，僅有最後被告遭查獲當日4車次未結清等情。 從而，被告僅提出3張秤重磅單，加上證人丙○○自承之4張秤 重磅單未給付價金，準此，被告所辯共計15車次交易價金均 未結清，是否屬實，已堪置疑。又退步言之，設若被告所辯 為真實，惟其於107年8月25日交付告訴人廢鐵共計7車次， 然此等交易廢鐵之買賣行為並未在本案檢察官起訴，原審認 定之詐欺取財犯行範圍內，且與本案詐欺犯行已有明顯間隔 ，各具獨立性，並無接續犯行之實質上一罪關係，被告應另 循民事訴訟途徑或其他合法途徑向告訴人請求給付，無從於 本案沒收之犯罪所得扣除。另被告所辯107年8月27日交付告 訴人廢鐵共計8車次，其中秤重磅單編號7640、7641號2車次 交易，被告已操縱口袋內之遙控器，啟動干擾器，著手使受 測重量高於實際重量施行詐術，嗣遭發覺而未得逞，被告當 場逃離，另遺留其餘秤重磅單編號7642、7643號2車次廢鐵 在場內，嗣該4車次廢鐵已經告訴人變賣，惟並未給付被告 此4車次之交易價金一節，業據告訴人丙○○證述如上，是如 附表編號24所示之2車次固係被告本案犯行所交付告訴人之 廢鐵，惟被告此部分詐欺取財犯行既未得逞，並無犯罪所得 ，自無犯罪所得是否應扣除告訴人應給付被告之買賣價金問 題。至遺留現場之2車次，被告尚未著手實施詐欺取財犯行 ，此部分犯罪事實並未在本案檢察官起訴，原審認定之附表 編號24所示之詐欺取財未遂犯行範圍內。另其餘4車次依被 告所辯係於107年8月27日查獲前接續交付告訴人，縱被告自 承此部分亦係以相同手法對告訴人施用詐術欲取財，而與附 表編號24所示之詐欺取財未遂犯行有接續犯之實質上一罪關 係，然如附表編號24所示之詐欺取財犯行既未得逞，並無犯 罪所得，同理，亦無犯罪所得是否應扣除此部分買賣價金問 題。從而，此等交易廢鐵之買賣價金，被告應另循民事訴訟 途徑或其他合法途徑向告訴人請求給付。準此，被告上訴主 張犯罪所得應參照民事損害賠償所謂「整體財產損害」概念 ，扣除上開交易廢鐵買賣價金云云，於法尚有未合，難認有 據，要無足採。
⒉原判決認被告如附表編號11所示之詐欺取財犯行犯罪所得為1 8萬1,139元，並諭知沒收及追徵，固非無見。查，本案當事 人就本案犯罪事實認定結果已無不服，不在本院審理範圍， 前已先敘明，又按沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律 效果，惟刑法沒收制度修正後，已將沒收列為專章，沒收既 脫離從刑，具有獨立之法律效果，是被告就原判決沒收之部 分提起上訴，本院固應以原判決認定之「違法行為存在」為 前提，惟沒收之認定仍應依卷內證據認定之，是本案關於沒
收犯罪所得金額仍應依卷內證據認定，不受原判決犯罪事實 認定之詐欺取財金額之拘束。而原判決關於附表編號11所示 之詐欺取財犯行，因疏未扣除鐵屑「280公斤」，致認定之 重量及詐得之金額有誤，實際上被告該次詐得之金額應為「 17萬7,975元」，已如前敘，是原判決諭知沒收及追徵未扣 案之犯罪所得「18萬1,139元」，自有違誤，被告上訴雖未 指摘及此，惟此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應 由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈣綜上，檢察官及被告分別就原判決之刑、沒收提起一部上訴 ，檢察官以原判決未論以累犯並加重其刑，被告以原判決量 刑其中2罪未給予被告易科罰金之機會及沒收未扣除其餘15 車次交易廢鐵買買價金為由，指摘原判決違法或不當云云， 皆無理由，均應予駁回。惟原判決關於被告如附表編號11所 示之詐欺取財犯行犯罪所得沒收及追徵部分有上述之違誤， 應由本院將原判決此部分撤銷，改判如主文第2項所示之沒 收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官賴謝銓提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。