臺灣高等法院民事判決
110年度金上字第3號
上 訴 人 林恭正
張國政
共 同
訴訟代理人 陳恒寬律師
複 代理 人 柯雪莉律師
被 上訴 人 張金素
張牡丹
黎桂連
賈翔傑
陳子俊
袁凱昌
陳姿尹
廖泰宇
（現因另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
楊秀娟
李子豪
錢右強
羅志偉
陳淑燕
送達處所：臺中市○○區○○○○○000號信箱
陳澄玄
吳雯婷
張智淮
送達處所：臺中市○○區○○○○○000號信箱
林洛安
上 一 人
訴訟代理人 王玉楚律師
被 上訴 人 劉增治
劉育瑄
鄭幸福
符仕育
陳科翰
上 一 人
訴訟代理人 曾昭牟律師
吳展旭律師
連星堯律師
被 上訴 人 彭冠凱
訴訟代理人 詹淳淇律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
109年8月26日臺灣新北地方法院106年度金字第18號第一審判決
提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、上訴人（下分稱姓名）主張：被上訴人明知非銀行法組織登 記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或其他 名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並明 知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益 ，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品 或勞務之合理市價者，不得為之，竟共同基於違反上述非法 吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡 ，對外推銷馬勝基金、「AGL股票」、「ROGP股票」等投資 方案，以月息3%至8%不等之紅利及高額傳銷獎金制度，招攬 投資人加入投資，致林恭正、張國政分別以交付現金或匯款 予被上訴人陳科翰（下逕稱姓名）之方式，各受有投入資金 新臺幣（下同）102萬元、99萬2500元之損害，爰先位之訴 依民法第184條第2項、第185條規定，請求被上訴人應連帶
賠償林恭正、張國政各102萬元、99萬2500元，並均加付法 定遲延利息。退步言之，伊等與陳科翰間並無任何契約關係 ，則陳科翰受領伊等交付之款項即無法律上之原因，致伊等 受有損害，爰備位之訴依不當得利法律關係，請求陳科翰應 返還林恭正、張國政各102萬元、99萬2500元，並均加付法 定遲延利息等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第 一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分 ，視為亦經廢棄。第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為 之。民事訴訟法第451條、第453條分別定有明文。次按送達 於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居 所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與 有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定 為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達 通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業 所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適 當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項本文、第137 條第1項及第138條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規 定為送達者，始得為之，倘其送達之處所並非應受送達人之 住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達，如 於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書 時，始生送達之效力（參照最高法院90年度台抗字第33號裁 定意旨）。次按民法第20條第1項之規定，當事人主觀上有 久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該 一定之地域即為其住所。再按言詞辯論期日，當事人之一造 不到場者，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為 判決，以不到場之當事人於相當時期受合法之通知者為限， 且其聲請之有無理由，法院應依職權調查之（參照最高法院 111年度台上字第545號判決意旨）。
三、經查，原審指定於民國（下同）109年8月5日進行言詞辯論 程序，向被上訴人符仕育（下逕稱姓名）原設於「新北市○○ 區○○路000巷0弄00號」之戶籍址（下稱中和區地址，已於10 7年3月13日遷址），送達期日通知書（下稱系爭通知書）， 因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於10 9年7月9日寄存於中和區地址所在地之警察機關即新北市政 府警察局中和分局南勢派出所（下稱南勢派出所），固有符
仕育戶籍及遷徙紀錄資料、送達證書可稽（見本院卷㈡第119 至121頁、原審卷㈥第613頁）。惟符仕育自106年9月起即未 居住於中和區地址，並自107年3月13日起即將其戶籍址遷移 至「新北市○○區○○路0號14樓」，有南勢派出所查訪紀錄表 、符仕育個人戶籍資料可稽（見本院卷㈡第119、125頁）， 堪認符仕育客觀上已久無居住中和區地址，主觀上亦無以中 和區地址為住所之意思，復無其他證據證明中和區地址為符 仕育之居所、事務所或營業處所，實難認中和區地址為符仕 育之應受送達處所，自不得向該址警察機關南勢派出所寄存 以為送達，況符仕育未實際領取系爭通知書，有本院公務電 話紀錄可佐（見本院卷㈡第127至129頁），揆諸上開說明， 系爭通知書不生合法送達於符仕育之效力。符仕育未受合法 通知致未到場應訴，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯 論而為判決（見原審卷㈥第832頁），顯害及符仕育之訴訟實 施權，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。經本院通知兩造陳 述意見，符仕育、陳科翰、被上訴人楊秀娟、陳子俊、林洛 安、彭冠凱已表明不同意由本院就本件自為判決（見本院卷 ㈡第12、243、289頁）、上訴人則表明請求廢棄原判決，將 本件發回原法院重行審理（見本院卷㈡第287頁），本件既無 法經兩造同意願由本院自為實體判決，以補正上開程序之瑕 疵，且觀諸上訴人先位之訴係主張被上訴人應連帶負侵權行 為損害賠償責任，則被上訴人一人提出非基於其個人關係之 抗辯有理由者，對於被上訴人各人必須合一確定，而先、備 位之訴亦無從割裂予以審理，為維持審級制度，並保障當事 人之程序權，自有將本事件全部發回原法院更審之必要。四、綜上所述，原審之訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之判決即 屬違背法令。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由 ，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更審 ，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 民事第二十四庭
審判長法 官 陳心婷
法 官 楊雅清
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
書記官 黃麒倫