臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第296號
上訴人即附
帶被上訴人 許婉慧
訴訟代理人 王憲勳律師
被 上訴 人 周弘澤（原名周郁富）
被上訴人即
附帶上訴人 周陳雪玉
共 同
訴訟代理人 張致祥律師
複 代理 人 朱星翰律師
林聖凱律師
上列當事人間請求返還金額事件，上訴人對於中華民國109年9月
17日臺灣新北地方法院108年度重訴字第18號第一審判決提起上
訴，周陳雪玉提起附帶上訴，被上訴人並均為訴之追加，本院於
111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命上訴人給付被上訴人周陳雪玉逾新臺幣參拾壹萬柒仟陸佰肆拾肆元本息部分；㈡命上訴人給付被上訴人周弘澤逾新臺幣貳佰伍拾肆萬參仟陸佰壹拾柒元本息部分；及該上開㈠、㈡部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
周陳雪玉附帶上訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除附帶上訴、追加之訴部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十二，餘由上訴人負擔。附帶上訴之訴訟費用由被上訴人周陳雪玉負擔。追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。次按被上訴人於 言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人 之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之 。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項亦有明定。經查， 被上訴人係於原審聲明請求上訴人應各給付周陳雪玉新臺幣 （下同）10,786,851元、周弘澤5,126,012元本息（見原審 卷第411頁），經原審判決周弘澤全部勝訴，周陳雪玉一部
勝訴、一部敗訴後（見本院卷一第15頁），上訴人不服提起 上訴。而周陳雪玉於本院審理中就其敗訴部分即91,549元本 息不服提起附帶上訴（見本院卷二第266頁），被上訴人並 均追加主張上訴人應再給付周陳雪玉5,112,877元、周弘澤1 ,860,687元本息（見本院卷二第266頁）。經核周陳雪玉所 提之附帶上訴合於上開程序規定，應屬合法；且被上訴人所 追加部分與原起訴請求，均本於被上訴人提供擔保土地向上 訴人借款後，所生結算找補金額爭議之同一基礎事實，上訴 人就此雖表示程序上不同意等語（見本院卷二第267頁）， 揆諸上開規定，仍應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造係於民國106年6月2日簽立「借貸暨合 建契約書」（下稱系爭契約），約定周陳雪玉、周弘澤分別 向上訴人借貸2,500萬元、600萬元，利息按週年利率18%計 算；且周陳雪玉、周弘澤分別提供渠等所有、坐落新北市○○ 區○○段0地號（權利範圍全部）之土地（下稱0地號土地）， 同段0地號（權利範圍1/2）之土地（下稱0地號土地，與0地 號土地合稱系爭土地）設定如附表一所示最高限額抵押權登 記（均附有流抵約定），另簽發如附表二所示之本票2紙予 上訴人，以供上開借款之擔保；並約定如107年3月5日清償 期屆至仍無法還款者，伊同意以流抵約定，將系爭土地以買 賣為原因移轉所有權登記至上訴人名下。嗣上訴人預扣第1 期共3個月利息，實際上僅各於106年6月6日交付借款23,875 ,000元予周陳雪玉，於106年7月12日交付借款300萬元、106 年7月24日交付借款273萬元予周弘澤。又上訴人逕自持伊先 前留存之過戶書表及證件，於107年3月22日將系爭土地所有 權移轉登記至其名下，已行使流抵約定，惟經鑑價後，1、0 地號土地以合併開發估算之客觀市場價值各為50,970,426元 、15,267,436元，均遠超過伊積欠上訴人借款債務本息，扣 除伊實際取得借款本金、利息，及上訴人墊繳之地價稅、土 地增值稅後，伊自得依民法第873條之1第2項、第179條規定 ，擇一請求上訴人如數返還差額等語。於原審聲明：㈠上訴 人應各給付周陳雪玉10,786,851元、周弘澤5,126,012元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人係以合建開發系爭土地作為向伊借貸 之條件，屆期無法償還時，以總借貸金額3,100萬元逕行充 作買賣價金而同意將系爭土地以為原因移轉所有權登記予伊 ，亦即系爭契約為附條件之買賣契約，非為流抵約定，並無 民法第873條之1第2項結算擔保物價值並找補差額規定之適
用；且本件已約定系爭土地作價3,100萬元為買賣交易，有 系爭契約作為法律上原因，伊自無不當得利可言。伊確有足 額支付借款本金3,100萬元予被上訴人，被上訴人乃將其中1 紙面額1,125,000元支票、1紙面額27萬元支票交付伊充作第 1期3個月利息，伊撤銷關於已預扣利息之訴訟上自認。又0 、0地號土地並無合併估價之法定要件與現實條件，應分別 獨立估算其價值，且其上已存有多處不明人士占用之地上物 ，0地號土地應有部分僅1/2，共有人間相處不睦，短時間內 難以順利整合開發，其市場價值應考量開發年數16年之成本 ，則考量後其合理市場價值僅2,522萬元（0地號土地部分） 、763萬元（0地號土地部分），扣除伊出借之借款本金共3, 100萬元、利息，及代墊之地價稅、土地增值稅後，已無餘 額應返還予被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應各給付周陳雪玉10,695,851元、周弘澤5, 126,012元，及均自起訴狀繕本送達翌日即108年3月7日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；並就判命上訴人給付 部分，分別諭知准、免假執行之宣告；另駁回周陳雪玉其餘 之訴及假執行之聲請。上訴人就其不利部分不服提起上訴， 於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人於本院均答辯聲明：上訴駁回。周陳雪玉就其敗訴部 分（即91,549元本息）提起附帶上訴，於本院附帶上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請 均廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付周陳雪玉91,549 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人並均為 訴之追加，追加聲明為：㈠上訴人應各給付周陳雪玉5,112,8 77元、周弘澤1,860,687元，及均自111年11月9日民事追加 訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人對於附帶上訴 、追加之訴之答辯聲明：㈠附帶上訴及追加之訴均駁回；㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造係於106年6月2日簽訂系爭契約，約定由周陳雪玉、周弘 澤分別向上訴人借款2,500萬元、600萬元，借款利息按週年 利率18%計算（見原審卷第17至18頁）。 ㈡周陳雪玉、周弘澤原分別為1、0地號土地所有權人，於簽立 系爭契約後，提供系爭土地設定如附表一所示之最高限額抵 押權登記予上訴人（見原審卷第105至107頁），並簽發如附 表二所示之本票予上訴人（見原審卷第223至225頁），均作
為還款之擔保。
㈢系爭土地係以買賣為原因，於107年3月22日辦竣所有權移轉 登記至上訴人名下，有系爭土地之登記謄本、異動索引在卷 可稽（見原審卷第105至124頁）。
㈣上訴人於辦理上開㈢之土地所有權移轉登記時，已代被上訴人 墊付1、0地號土地之106年度地價稅各42,164元、13,684元 ，及土地增值稅各7,763,284元、1,826,533元，有地價稅繳 款書、土地增值稅繳款書等件影本在卷可稽（見原審卷第13 1至134頁）。
五、至於被上訴人主張：上訴人於借款期限屆至後已將系爭土地 所有權移轉登記至其名下，顯然行使流抵約定，惟系爭土地 市場價值扣除借款本金、利息及上訴人代墊之地價稅、土地 增值稅後尚有餘額，伊自得依民法第873條之1第2項、第179 條規定，擇一請求上訴人如數返還等情，則為上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人辯稱依系爭契約第4條：「乙方（指被上訴人）同意屆 還款到期日（即107年3月5日），無法償還甲方（指上訴人 ）借貸金額，則乙方同意將上開不動產（指系爭土地）以流 抵約定「買賣」過戶予甲方名下（甲方無需另行找補價金予 乙方），乙方絕無異議」之約定，兩造於借款期限屆至後為 附條件之買賣，被上訴人將系爭土地出售予上訴人，並以借 款金額充作買賣價金，非實行流抵約定，其不負結算找補差 額之義務等情，是否有據？
⒈按基於契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容 ，以形成其所欲發生之權利義務關係。又當事人訂定之契約 ，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為 契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛 爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之 性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人 主張所拘束。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意 ，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意 ，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。再按 抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值 超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者， 仍得請求債務人清償，民法第873條之1第2項定有明文，此 項規定依同法第881條之17規定，於最高限額抵押權準用之 。蓋流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手 段，非使抵押權人得因此獲得債權清償以外之利益，並保護 抵押人，及維護抵押人其他債權人之權利，其特徵在於手段 （移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和此種手段
與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡抵 押權人、抵押人之利益狀態。是抵押權人行使流抵約定時即 應負有清算抵押物價值之義務，且屬法律強制規定，故關於 抵押物價值超過擔保債權，而抵押人就超過部分價值金額得 對於抵押權人行使之返還請求權，應非屬當事人得自由約定 抵押人可得拋棄之權利，苟當事人為迴避上開強制規定之適 用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，自非 法之所許，依民法第71條規定，應屬無效。
⒉經查：
⑴被上訴人經人介紹於106年6月2日簽立系爭契約向上訴人借款 ，約定借款期限為107年3月5日，並於系爭契約第4條載明「 被上訴人同意屆還款到期日無法償還上訴人借貸金額，則同 意將系爭土地以流抵約定『買賣』過戶予上訴人名下，上訴人 無需另行找補價金」之約定（見原審卷第17頁），而被上訴 人除簽發如附表二所示本票外，另提供系爭土地設定如附表 一所示最高限額抵押權登記予上訴人，且該最高限額抵押權 登記均有流抵約定。
⑵被上訴人於簽立系爭契約後有提供印鑑證明、身分證影本及 在過戶書表上蓋用印鑑章（下稱系爭資料）；於借款期限屆 至後，上訴人逕持系爭資料委託訴外人楊博顯向主管地政機 關申請以買賣為原因，辦理系爭土地所有權移轉登記；上訴 人此舉引起被上訴人對上訴人、楊博顯及訴外人黃國霖提出 刑事偽造文書告訴，經檢察官偵查後為不起訴處分確定（見 原審卷第231至240頁），再經臺灣新北地方法院以108年度 聲判字第111號裁定駁回交付審判之聲請確定（見本院卷一 第171至177頁）。於上開刑事案件偵查中，楊博顯表示：伊 係受上訴人委託辦理流抵約定的完成，就是將系爭土地過戶 給上訴人…伊是跟上訴人的先生羅浚晅聯繫，羅浚晅說先做 流抵事項的完成，即先辦過戶等語（見臺灣新北地方檢察署 107年度他字第4171號卷第29頁正反面）；黃國霖則稱：在 簽立系爭契約時，雙方有約定將被上訴人已經用印的空白土 地申請書放在伊這裡，因為如果流抵的約定條件成就，若土 地所有權人不願意過戶的話，必須透過訴訟才能過戶，因此 才事先要求土地所有權人提供過戶的必要文件，後來流抵條 件成就，伊就將空白的過戶文件交給訴外人孫枝香等語（見 他字卷第38頁背面）；孫枝香亦稱：伊媒合羅浚晅與被上訴 人，羅浚晅要求被上訴人必須要提出空白過戶申請書，被上 訴人也同意，就將空白文件放在黃國霖處…由黃國霖將空白 文件給伊…伊有告知被上訴人如果錢沒有還的話，可以直接 把系爭土地過戶給上訴人，被上訴人也當場同意等語（見他
字卷第39頁）。自堪認被上訴人係事先交付系爭資料，亦係 事先同意於其未依約償還借款時，上訴人得逕持系爭資料辦 理系爭土地所有權移轉登記，是兩造間業就附停止條件讓與 系爭土地所有權之約定，互相表示意思一致，依民法第153 條第1項規定，其讓與系爭土地所有權之契約即已成立，並 依同法第99條第1項規定，於條件成就即被上訴人於清償期 屆至仍未償還借款本息時即發生效力。
⑶惟被上訴人於借款後即已提供系爭土地設定如附表一所示最 高限額抵押權登記予上訴人，且該最高限額抵押權登記均有 流抵約定；且參諸上訴人於偵查時表示：孫枝香告訴伊土地 的價值是可以「擔保」伊的借款，到約定清償期後，伊就請 楊博顯去幫伊辦過戶等語（見他字卷第29頁），及前揭關係 人即黃國霖、楊博顯及孫枝香於偵查中之說法，上訴人為系 爭土地所有權移轉登記時，顯係以實現流抵約定之意思而為 之，而非以買賣之意思為之。
⑷至於上開所有權移轉登記雖以「買賣」為原因登記，然以系 爭契約第4條約定文義觀之，被上訴人係同意清償期屆至而 無法還款時，則將系爭土地以「流抵約定」過戶予上訴人名 下，顯係搭配如附表一所示最高限額抵押權登記均有流抵約 定而來。而實行流抵約定、辦理系爭土地所有權移轉登記仍 須以訴訟方式請求被上訴人為之，上訴人乃慮及屆時訴訟期 間冗長、恐有變故，遂要求被上訴人先行提出系爭資料，並 在系爭契約第4條約定於讓與系爭土地所有權所附之停止條 件成就時（被上訴人屆期未還款），上訴人即得逕行持系爭 資料以「買賣」為登記原因，辦理所有權移轉登記，核非於 被上訴人屆期未還款時，兩造即從流抵約定轉為買賣系爭土 地之合意，且此虛偽之「買賣登記」隱藏「流抵約定」之法 律行為，依民法第87條第2項規定，仍應適用關於流抵約定 之規定，故兩造間之流抵約定尚不因上訴人取得系爭土地所 有權之登記原因記載為「買賣」而受有影響。
⒊準此，本件既係由上訴人自行持被上訴人預先交付之系爭資 料辦理系爭土地所有權移轉登記，顯為實行流抵約定之意， 上訴人係依該流抵約定取得系爭土地所有權，而非買賣之法 律關係，自應依民法第881條之17準用第873條之1第2項規定 盡其清算義務。至於系爭契約第4條「上訴人無需另行找補 價金予被上訴人」之約定，則屬為迴避上訴人依流抵約定所 負之清算義務，於借款時所為與民法第881條之17準用第873 條之1第2項強制規定有違之約定，依民法第71條規定，應屬 無效。上訴人辯稱本件無民法第873條之1第2項規定之適用 ，伊不負清算義務云云，即非可採。
㈡關於系爭土地價值估算部分：
⒈抵押權人因實行流抵約款而移轉抵押物所有權時，依民法第8 73條之1第2項之規定，負有與抵押人清算之義務，即如抵押 物價值超過擔保物權部分，抵押權人負有返還抵押人之義務 ，而抵押物不足清償擔保債權者，抵押權人仍得請求債務人 清償，以避免實行流抵約款時，抵押權人獲取超過抵押物之 價值利益，使抵押人因此受有損害，或抵押權人因抵押物清 償不足，而受有損害。且抵押標的物價值之估算應依抵押權 人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準（最高法院 107年度台上字第2428號判決意旨參照）。此於最高限額抵 押權準用之。
⒉關於系爭土地之客觀交易價值部分，業經原審及本院分別囑 託永大不動產估價師事務所（下稱永大事務所）、先鑑不動 產估價師事務所（下稱先鑑事務所）進行鑑定，並均作成不 動產估價報告在卷可稽。經查：
⑴原審雖依被上訴人之聲請囑託永大事務所為鑑定、補充鑑定 （見原審卷第178、183、375頁），惟觀諸永大事務所均係 以「107年3月1日」為估價基準日而作成估價報告、補充估 價報告，而系爭土地係於107年3月22日辦竣所有權移轉登記 至上訴人名下（參不爭執事項㈢），足見上開永大事務所估 價之價格日期顯非上訴人實行流抵約定之時點，且兩造於本 院均不爭執應以107年3月22日為估價基準日（見本院卷一第 333頁），是永大事務所之判斷結果，為無可採。 ⑵細繹先鑑事務所估價報告所載內容：
①本院就選擇鑑定單位及鑑定問題部分乃請兩造各自提出有此 鑑定能力之鑑定人名單，及擬鑑定之問題明細供參，經兩造 各自提出意見（見本院卷一第267、351至386、317、334、3 87、399至405頁），由本院彙整兩造對於鑑定問題之意見， 並擇定先鑑事務所進行鑑定（見本院卷一第410、411、485 、486頁），再經兩造確認無其他意見後（見本院卷一第489 、503頁），始囑託先鑑事務所進行鑑定。又於正式囑託鑑 定前，本院即會同兩造及新北市樹林地政事務所測量人員至 系爭土地現場履勘及測量地上物範圍、面積，有勘驗筆錄、 現場示意圖、土地複丈成果圖等件可稽（見本院卷一第461 至471頁），並將全案電子卷證及上開土地複丈成果圖等資 料併送交先鑑事務所作為鑑定之參考（見本院卷一第507至5 08頁）。再先鑑事務所於接獲本院囑託鑑定後，係會同本院 及兩造於111年4月22日到場勘查（見本院卷一第523至525頁 ），是就選擇鑑定人、鑑定問題之擬定及到場勘查部分，均 已充分賦予兩造到場及陳述意見之機會，其鑑定程序之進行
應屬公平，而無偏頗一造之處，先予敘明。 ②就系爭土地於107年3月22日之客觀交易價值應個別評定或以 合併整體開發方式為評定部分，依系爭契約之約定，乃周陳 雪玉、周弘澤分別向上訴人借款2,500萬元、600萬元，並各 自提供1、0地號土地設定如附表一所示之最高限額抵押權登 記予上訴人（見原審卷第105至107頁），並非被上訴人共同 向上訴人借款合計3,100萬元，及提供系爭土地共同擔保該3 ,100萬元之借款債務，故上訴人係各與周陳雪玉、周弘澤成 立消費借貸、抵押擔保及流抵約定關係，本件實際上存有2 個流抵約定，應各自為結算，自不能因2個流抵約定係同時 成立及1、0地號土地為相鄰土地關係（見原審卷第81頁）， 而謂應以合併整體開發方式估算系爭土地之客觀交易價值， 被上訴人此部分主張，非為有據。
③就1、0地號土地於107年3月22日之個別客觀交易價值部分， 經查：
❶先鑑事務所會同本院及兩造於111年4月22日到場勘查後，於 估價報告記載：系爭土地屬於樹林區都市計畫住宅區土地， 形狀略呈梯型，地勢平坦，北側面臨10米國凱街道，東側臨 接7公尺寬之未興闢計畫道路（八德街251巷10弄），土地權 屬國有與私有，南側緊臨接排水溝渠（同段4-0地號），土 地權屬國有；現況搭建有鐵皮未登記建物，供停車場與水果 行使用，由外觀比對應為輕量鋼鐵與磚造建材，屋齡推測應 逾20年，維修保養情形普通，土地上另有置放一貨櫃屋，應 屬無固定基礎設施；土地周圍以住宅為主臨接10米國凱街尚 有店鋪利用條件，周遭巷弄多尚未完整興闢建設，建物以中 低樓層居多，亦較老舊（見外放估價報告第12、13頁）。 ❷先鑑事務所依一般因素分析（政策面、經濟面）、不動產市 場概況分析（不動產市場發展概況、不動產市場價格水準分 析）、區域因素分析（區域描述、近鄰地區土地使用情形、 鄰近地區建物利用情形、近鄰地區公共設施概況、近鄰地區 交通運輸概況、區域環境內之重大公共建設、近鄰地區未來 發展趨勢）、個別因素分析（土地個別條件、土地法定使用 管制與其他管制事項、土地利用情況、勘估標的建物規劃、 公共設施便利性、周遭環境適合性）、最有效使用分析、勘 估標的土地增值稅預估等主要因素，並考量系爭土地屬可於 市場交易或可開發興建之產品，採用比較法及土地開發分析 法予以評估（見外放估價報告第14至29頁）。 ❸先鑑事務所再依不動產估價技術規則第27、83條規定，參酌3 個鄰近標的物之實價登錄資料，比較個別條件、情況因素及 價格日期、區域因素、個別因素等調整、修正後，比較推定
1、0地號土地面積全部（合併）之價格為每坪為456,216元 （見外放估價報告第32至40頁）。再依基地條件、建築及土 地使用管制等法規、基地建築量體、開發後總銷售金額、開 發成本及各項費用等因素，以土地開發分析法推估1、0地號 土地面積全部（合併）之價格為每坪521,336元（見外放估 價報告第41至50頁）。復參酌不動產估價技術規則第15、83 、84條規定，考量周遭土地之成交實例價格形成因素相近程 度仍存在有個別條件差異，雖經過個別因素修正，仍會削弱 價格解釋能力，但比較法之買賣交易案例重視市場交易價格 ，比較法對於市價之反映仍具一定基礎；土地開發分析法評 估之成本價格係以合併利用範圍土地興建使用前提，是整體 土地價格解釋能力較高之方法，惟仍囿於周遭土地興建案例 差異所選用接近相似條件之新成屋為興建後成交實例，成交 實例價格仍存在個別條件差異，土地開發分析法之評估所注 重土地開發成本價格，於價格形成仍具一定基礎，最終賦予 比較法與土地開發分析法相同之權重，以此決定1、0地號土 地面積全部（合併）之單價為每坪489,000元（見外放估價 報告第51至52頁）。
❹先鑑事務所又以1、0地號土地面積全部（合併）之單價為每 坪489,000元為基準，依1、0地號土地個別條件（面積、地 形與寬深比、臨路情形、現況利用情形、權利範圍）進行差 異調整，則調整後0地號土地個別價格為每坪322,642元、總 價為35,400,280元，0地號土地（已考量應有部分僅1/2之因 素）為每坪328,961元、總價為10,810,974元（0地號土地面 積為217.28平方公尺以應有部分1/2換算後為32.864坪，估 價報告以32.865坪計算總價係屬有誤，應予更正）（見外放 估價報告第51至61頁）。此為系爭土地之正常價格（即不動 產估價技術規則第2條所指具有市場性之不動產，於有意願 之買賣雙方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適 當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額 表示者），已詳述其鑑定經過及結果，且該鑑定內容大致上 並無明顯不合理之處，自堪信採為本件審認基礎。 ❺至於上訴人辯稱系爭土地產權複雜，並存有不明人士占用之 地上物，上開正常價格應再考量開發年數16年之因素云云。 惟先鑑事務所係蒐集鄰近土地實價登錄價格作為估價意見形 成之基礎，而該等實價登錄價格本已納入市場人士考量不動 產之使用、開發難易度等多重因素後，始呈現之實際成交價 格；且土地開發分析法乃根據土地法定用途及使用強度進行 開發及改良導致土地效益之變化，估算開發或建築後總銷售 金額，扣除開發期間之直接、間接成本、資本利息及利潤後
，求得開發前或建築前土地價格之估價方法（見外放估價報 告第29頁），原已考量系爭土地開發成本所為之估價；再參 考臺北市不動產估價師公會對第6號估價作業通則、不動產 估價技術規則第80條、新北市政府辦理公共工程地上物查估 拆遷補償救濟標準等規定或規則，以共有不動產應有部分比 例及共有人數決定整合為完整所有權產權之整合年期及折現 率予以折現，並估定開發年數，及依地段位置、使用分區、 現況與估價目的等予以評估占用土地之地上物價格等情（見 本院卷二第63至67頁），顯係衡平考量一般開發因素及系爭 土地現況所為之鑑定結論。上訴人認應再考量開發年數16年 之因素，已屬設定特定條件下之特定價格（見本院卷二第67 頁），自不足採。
㈢關於兩造借款本金、利息數額為何部分：
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效 力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交 付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。 次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷 ，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意 者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項亦有明定 。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內自 有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真， 並以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法 院不得為與自認之事實相反之認定。自認之撤銷除以合於民 事訴訟法第279條第3項所定之要件始得為之者外，不得任意 予以推翻。
⒉查被上訴人於原審即已主張上訴人預扣3個月利息，上訴人僅 各交付借款23,875,000元、573萬元予周陳雪玉、周弘澤（ 見原審卷第217至219頁），而上訴人就此原已就此項不利於 己之事實於本院為自認（見本院卷二第94頁）。嗣上訴人雖 辯稱其自認與事實不符，並聲明撤銷上開自認（見本院卷二 第135頁），惟未經被上訴人同意，且上訴人於前揭刑事案 件偵查中已陳稱：除了第1期利息是先扣下來以外，中間只 清償375,000元的利息等語（見他字卷第29頁，嗣兩造於本 院均確認該375,000元的利息乙事係屬誤會，見本院卷一第3 40、341頁、本院卷二第94頁）；又系爭契約第3條業已約定 第1期利息先扣除（即3個月利息）等語（見原審卷第17頁） ；再以2,500萬元、600萬元預扣3個月、週年利率18％之利息 後，其金額即為23,875,000元、573萬元〔計算式：2,500萬
元－（2500萬元×18％×3/12）〕、〔計算式：600萬元－（600萬 元×18％×3/12）〕，適與系爭契約之前揭約定相符，上情堪可 認定上訴人實係預扣3個月利息後，實際交付23,875,000元 、573萬元借款予周陳雪玉、周弘澤，是本件借款之本金應 各為23,875,000元、573萬元，而非2,500萬元、600萬元。 ⒊至於上訴人固提出交付借款之支票簽收資料為憑（見本院卷 二第113至119、173至177頁），惟係將借貸金額拆分為數紙 支票支付，上訴人並自承其中1,125,000元、27萬元等2紙支 票係交給周弘澤後，又由其交回充作前3個月利息等語（見 本院卷二第108頁），衡情上訴人僅將該2紙支票形式上交付 被上訴人收受，旋即又取回充作利息，以規避預扣利息部分 不得列為實際交付借款本金之借貸要物性規定，況該1,125, 000元支票係加註「利息已收受予債權人」之字樣，益徵上 訴人係以自己簽發之借款支票充作利息，是上訴人以上情辯 稱伊所為之前揭自認與事實不符，已合法撤銷自認云云，尚 難採認，依民事訴訟法第279條第3項規定，不生撤銷自認之 效力，本院仍應受其自認之拘束，是就上訴人僅實際交付借 款本金23,875,000元、573萬元予周陳雪玉、周弘澤乙節， 自不得為與上訴人自認相歧異之認定。
⒋就借款利息部分：
⑴上訴人係於106年6月6日交付借款本金23,875,000元予周陳雪 玉，此為兩造所不爭執（見本院卷二第94、267頁），且周 陳雪玉於上訴人實行流抵約定前並未清償利息，則自106年6 月6日計至107年3月21日（即0地號土地所有權移轉登記予上 訴人前1日）（共9個月又16日），以週年利率18％計算（參 不爭執事項㈠），利息總額為3,402,188元〔計算式：23,875, 000元×（18％÷12個月）×（9＋16/30），元以下四捨五入，以 下皆同〕
⑵上訴人係於106年7月12日、106年7月24日交付借款本金300萬 元、273萬元予周弘澤（見本院卷二第117、119頁），且周 弘澤於上訴人實行流抵約定前並未清償利息，則300萬元自1 06年7月12日計至107年3月21日（共8個月又10日）、273萬 元自106年7月24日計至107年3月21日（共7個月又26日）（ 即0地號土地所有權移轉登記予上訴人前1日），以週年利率 18％計算（參不爭執事項㈠），利息總額為697,140元〔計算式 ：300萬元×（18％÷12個月）×（8＋10/30）＋273萬元×（18％÷1 2個月）×（7＋26/30）〕。
㈣被上訴人依民法873條之1第2項規定請求上訴人結算抵押物即 系爭土地價值後，是否有餘額應返還予被上訴人？金額應為 若干？
⒈0地號土地於107年3月22日之正常價格為35,400,280元，扣除 周陳雪玉借款本金23,875,000元、借款利息3,402,188元、 上訴人代墊之106年度地價稅42,164元及土地增值稅7,763,2 84元（參不爭執事項㈣，周陳雪玉同意扣除地價稅及土地增 值稅，見本院卷一第165頁）後，餘額為317,644元。 ⒉0地號土地（已考量應有部分僅1/2之因素）於107年3月22日 之正常價格為為10,810,974元，扣除周弘澤借款本金573萬 元、借款利息697,140元、上訴人代墊之106年度地價稅13,6 84元及土地增值稅1,826,533元（參不爭執事項㈣，周弘澤同 意扣除地價稅及土地增值稅，見本院卷一第165頁），餘額 為2,543,617元。
⒊準此，周陳雪玉、周弘澤依民法第881條之17準用第873條之1 第2項規定，請求上訴人各返還結算後之差額317,644元、2, 543,617元，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，則無 理由，應予駁回。又被上訴人係依民法第873條之1第2項、 第179條等規定，請求本院擇一為有利之裁判(見本院卷二第 266、267頁)，本院既認其依民法第881條之17準用第873條 之1第2項規定之請求為有理由，則就其餘上開規定為請求部 分，即無庸再予論斷，附此敘明。
六、綜上所陳，周陳雪玉、周弘澤依民法第881條之17準用第873 條之1第2項規定，請求上訴人各返還結算後之差額317,644 元、2,543,617元，及均自起訴狀繕本送達翌日即108年3月8 日（於108年3月7日送達起訴狀繕本，見原審卷第89頁之送 達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別諭 知兩造供擔保後得、免假執行，核無不合，上訴人上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。至於原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，於法自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文 第2項所示。至於周陳雪玉附帶上訴及被上訴人所為訴之追 加，均無理由，且追加之訴之假執行聲請亦失所附麗，應併 予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 周陳雪玉之附帶上訴及被上訴人所為訴之追加均為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、
第85條第1項前段、第463條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 書記官 強梅芳
附表一：
土地：新北市○○區○○段0地號 收件年期及字號： 106年，樹資字第056810號 登記日期： 106年6月7日 登記原因： 設定 權利人： 許婉慧 權利種類： 最高限額抵押權 擔保債權總金額： 3千萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。 擔保債權確定期日 107年3月5日 利息（率）： 依照各個契約約定 遲延利息（率）： 依照各個契約約定 違約金： 依照各個契約約定 其他擔保範圍約定： ⒈取得執行名義之費用⒉保全抵押物之費用 ⒊因債務不履行而發生之損害賠償⒋抵押權人墊付抵押物之保險費 設定義務人： 周陳雪玉 權利標的： 所有權 設定權利範圍： 全部 流抵約定： 債權屆清償期未為清償者，該抵押物移屬於債權人所有。
土地：新北市○○區○○段0地號 收件年期及字號： 106年，樹資字第079450號 登記日期： 106年7月14日 登記原因： 設定 權利人： 許婉慧 權利種類： 最高限額抵押權 擔保債權總金額： 1千萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。 擔保債權確定期日 107年3月5日 利息（率）： 18％年利率 遲延利息（率）： 依照各個契約約定 違約金： 依照各個契約約定 其他擔保範圍約定： ⒈取得執行名義之費用⒉保全抵押物之費用 ⒊因債務不履行而發生之損害賠償⒋抵押權人墊付抵押物之保險費 債務人及債務額比例： 周弘澤（原名周郁富），債務額比例全部 權利標的： 所有權 設定權利範圍： 1/2 流抵約定： 債權屆清償期未為清償者，該抵押物移屬於債權人所有。 設定義務人： 周弘澤