確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院(民事),勞上更一字,110年度,6號
TPHV,110,勞上更一,6,20221227,1

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上更一字第6號
上 訴 人 楊淑媚
訴訟代理人 李福順
蘇衍維律師
被 上訴人 新加坡商康威特股份有限公司台灣分公司

法定代理人 SHAH BHAVESH BHUPATRAI

訴訟代理人 許修豪律師
邱韋智律師
洪慧恆律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年1月11日臺灣臺北地方法院105年度重勞訴字第45號第一
審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年12
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
　　被上訴人之法定代理人原為BOSE SUPRATIM，於本院審理中 變更為SHAH BHAVESH BHUPATRAI，被上訴人並於民國111年9 月8日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第349至350頁），核 與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符， 應予准許，合先敘明。　
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
　　上訴人於81年9月1日起受僱於訴外人臺灣必治妥施貴寶股份 有限公司（下稱必治妥公司），擔任該公司臺灣康威醫療用 品事業部門業務專員，嗣因被上訴人於97年8月1日受讓該事 業部門時獲得留用，改受僱於被上訴人。上訴人任職於被上 訴人期間，並無不能勝任工作情形，被上訴人竟自105年7月 1日起，對上訴人執行2個月分2階段之績效改善計畫（Perfo rmance Inprovement Plan，縮寫為PIP，下稱系爭PIP計畫 ），且於系爭PIP計畫執行完畢前，即於同年8月3日以上訴 人不能勝任工作為由，預告自105年9月2日起終止兩造之勞 動契約（下稱系爭勞動契約），其預告終止未符合解僱最後 手段性原則，並非合法，兩造間僱傭關係仍然存在。另上訴 人於105年之特別休假（下稱特休）尚有23天未休，被上訴



人僅給付13天之特休未休工資，被上訴人自應給付上訴人10 5年9月3日起至同年12月31日止之工資新臺幣（下同）29萬4 ,226元，及10日之特休未休工資2萬4,590元，共計31萬8,81 6元（29萬4,226元＋2萬4,590元=31萬8,816元），並自106年 1月1日起至上訴人復職之日止按月給付工資7萬4,786元。爰 依系爭勞動契約、民法第487條前段、勞動基準法（下稱勞 基法）第38條第4項、107年1月31日修正前（下稱修正前） 勞基法施行細則第24條第3款規定，聲明請求確認兩造間僱 傭關係存在，被上訴人並應給付上訴人31萬8,816元本息， 暨自106年1月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人7 萬4,786元本息。
二、被上訴人則以：
　　上訴人自104年1月7日復職後，負責巫諾尿液量測系統（滅 菌）【UnoMeTer Safeti Plus，下稱巫諾尿袋】新產品之推 廣與銷售，因未能達成業績目標，自104年10月1日起增加銷 售康威膚舒穩失禁套件（下稱FMS），並負責「傷口人工敷 料」等新舊產品，及被上訴人公司原有舊產品亦均可銷售； 惟上訴人仍長期業績低落，客觀上無法達成被上訴人為上訴 人設定之年度業績目標100萬元，且上訴人之銷售技巧、策 略不符現行市場需求，經被上訴人屢次提醒，上訴人均抵制 被上訴人之指示而未見改善，上訴人主觀上亦已違反忠實履 行勞務給付之義務。被上訴人因此自105年6月起陸續與上訴 人進行檢討溝通，並於同年7月1日對上訴人實施系爭PIP計 畫，上訴人竟於105年7月4日以電子郵件表示不願意配合進 行及向臺北市政府勞動局（下稱勞動局）申請勞資爭議調解 ，可認上訴人已拒絕執行系爭PIP計畫，而有不能勝任工作 之情。被上訴人僅能依105年修正前被上訴人公司員工手冊 （下稱修正前員工手冊）第8.2條規定，因上訴人拒絕參加 系爭PIP計畫，而依勞基法第11條第5款規定，於105年8月3 日預告將於105年9月2日終止系爭勞動契約，自符合解僱最 後手段性原則，而屬合法，是兩造間之僱傭關係既已終止， 上訴人之請求即無理由。又關於特休未休部分，上訴人於兩 造僱傭關係終止前，僅有特休13日未休，被上訴人就此部分 已發給特休未休工資。末縱認被上訴人應給付工資，然被上 訴人另已給付上訴人105年9月份工資及特休未休工資3萬9,7 17元、資遣費30萬2,468元，且上訴人如轉向他處服勞務而 有所取得，均應予扣除或抵銷等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經 本院以107年度重勞上字第17號判決（下稱前審判決）廢棄 改判：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人



9萬1,066元，及其中2萬4,590元自106年1月2日起，其餘6萬 6,476元自106年1月16日起，均至清償日止，按年息5％計算 之利息；㈢被上訴人應自106年2月1日起至上訴人復職之日止 ，按月於每月15日給付上訴人7萬4,786元，及自各該應給付 日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免 假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。被上訴人不服，提 起上訴，再經最高法院廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原判 決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴 人31萬8,816元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息；㈣被上訴人應自106年1月1日起至上訴 人復職之日止，按月於每月15日給付上訴人7萬4,786元，及 自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ；㈤上開第㈢、㈣項部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人則答辯聲明；㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第87至89頁）：（一）上訴人自81年9月1日起受僱於必治妥公司，擔任該公司臺 灣康威醫療用品事業部門業務專員，後因被上訴人於97年 8月1日受讓該事業部門獲留用，而與被上訴人成立僱傭契 約，嗣被上訴人曾於100年3月2日以上訴人長期績效不佳 為由，終止兩造僱傭關係，經上訴人訴請確認兩造間僱傭 關係存在，並獲勝訴判決確定（本院102年度重勞上字第1 號，下稱另案判決），於104年1月7日返回工作崗位。（二）被上訴人設定上訴人104、105年度之業績目標均為100萬 元，上訴人104年度實際銷售額則為15萬8,187元，105年1 至6月實際銷售額則為13萬3,576元、105年7、8月份實際 銷售額為11萬2,059元。
（三）上訴人復職後，被上訴人有安排上訴人銷售產品（含巫諾 尿袋）至雙北市11家醫院。
（四）被上訴人自105年7月1日起，對上訴人執行系爭PIP計畫， 計畫記載：「我們將在2016年8月1日（第1階段）及9月1 日（第2階段）分別召開2次正式的績效考核與追蹤會議， 屆時，我們會根據所要求的改善項目對您的工作表現做出 評估，並考慮下1個適當的步驟。若您在第2次的檢討會議 前，以及/或在績效改善計畫60日內，對於上表所列各項 工作，沒有展現令人滿意的進步，我們可能會與您終止雇 用契約。」等語。
（五）上訴人有於105年7月4日以電子郵件向被上訴人表示：因 該內容具有強迫及威脅字詞條件之規定，足侵害本人勞方 之權益，本人在此鄭重聲明，完全不同意該PIP不合理及



違法之執行內容等語。
（六）上訴人嗣有向臺北市勞工局申訴及申請調解，兩造於105 年8月2日調解不成立後，被上訴人即於同年月3日以上訴 人不能勝任工作為由，預告自同年9月2日起終止兩造勞動 契約，並於同年月15日給付上訴人當月即9月1日、2日及 特休13日未休工資，合計3萬9,717元，再於同年10月1日 給付上訴人資遣費30萬2,468元。
（七）上訴人之特休未休每日工資為2,459元。（八）上訴人離職前6個月平均每月薪資為7萬4,786元。五、得心證之理由：
（一）查上訴人自81年9月1日起受僱於必治妥公司，擔任該公司 臺灣康威醫療用品事業部門業務專員，後因被上訴人於97 年8月1日受讓該事業部門獲留用，而與被上訴人成立僱傭 契約，嗣被上訴人曾於100年3月2日以上訴人長期績效不 佳為由，終止兩造僱傭關係，經上訴人訴請確認兩造間僱 傭關係存在，並獲另案判決勝訴確定，而於104年1月7日 返回工作崗位。另上訴人離職前6個月平均每月薪資為7萬 4,786元，而被上訴人設定上訴人104、105年度之業績目 標均為100萬元，但上訴人104年度實際銷售額僅為15萬8, 187元，105年1至6月實際銷售額則為13萬3,576元。繼被 上訴人自105年7月1日起，對上訴人執行系爭PIP計畫，該 計畫記載：「我們將在2016年8月1日（第1階段）及9月1 日（第2階段）分別召開2次正式的績效考核與追蹤會議， 屆時，我們會根據所要求的改善項目對您的工作表現做出 評估，並考慮下1個適當的步驟。若您在第2次的檢討會議 前，以及/或在績效改善計畫60日內，對於上表所列各項 工作，沒有展現令人滿意的進步，我們可能會與您終止雇 用契約。」等語。系爭PIP計畫嗣經上訴人請求協商其內 容，並向臺北市勞工局申訴及申請調解，兩造於105年8月 2日調解不成立後，被上訴人即於同年月3日以上訴人不能 勝任工作為由，預告自同年9月2日起終止系爭勞動契約， 並於同年月15日給付上訴人當月即9月1日、2日及特休13 日未休工資，合計3萬9,717元，再於同年10月1日給付上 訴人資遣費30萬2,468元等情，為兩造所不爭（見不爭執 事項㈠至㈣、㈧），並有員工移轉協議書、另案判決、104年 業績目標設定及激勵計畫、2016工作目標表、實際銷售與 目標比較表、系爭PIP計畫、往來電子郵件、勞資爭議調 解紀錄、存證信函等可稽（見原審卷第11至21、29至31、 34至37、65至68、88、91、96、98、176頁、前審卷一第5 65頁），堪信為真實。




（二）本件被上訴人於105年7月1日對上訴人實施系爭PIP計畫， 及認上訴人有構成員工手冊第8.2條規定，該員工手冊究 係適用修正前、後之員工手冊乙節。經查：
　 1、前審107年10月19日準備程序，法官有詢問兩造對於員工 手冊為本件兩造間勞動契約的約定內容有無意見？經兩造 均表示沒有意見等語（見前審卷一第352頁），足見員工 手冊為兩造間系爭勞動契約所約定之內容等情，先予敘明 。
　 2、復查上訴人於前審107年11月20日先以民事上訴理由㈢狀提 出修正前員工手冊作為證據（即前審上證37，見前審卷一 第451至453頁，並以螢光筆特別標註約款所示內容），嗣 於同年12月21日又以民事上訴理由㈣狀提出修正前員工手 冊以為說明（即前審上證40，見前審卷一第521至525頁） ，並於108年1月11日準備程序自認，本件所適用之員工手 冊應適用上證37即修正前員工手冊等語（見前審卷二第8 頁），足見上訴人已就本件解僱，被上訴人係依修正前員 工手冊而為之事實為自認等情。
　 3、至上訴人嗣於本院審理時雖改稱其當時係因未弄清楚，本 件所應適用者，應為（105年）修正後員工手冊云云，並 提出更上證9、10（更上證10即為前審108年1月11日準備 程序筆錄）為證；惟按當事人主張之事實，經他造於準備 書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者， 無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明 與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第27 9條第1、3項定有明文。次按當事人於訴訟上所為之自認 ，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力， 法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經 自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反 之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認 之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同 意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430 號判決 意旨參照）。查上訴人撤銷前開自認，並未經被上訴人同 意（見本院卷三第96頁），而參諸兩造所提證據，被上訴 人於原審時即有提出修正後員工手冊以為證據（即被證21 ，見原審卷第119至146頁），上訴人嗣於前審審理時再陸 續提出修正前員工手冊作為證據等情，業如前述，足見上 訴人明確知悉員工手冊有修正前、後版本之差異，此由上 訴人於前審108年1月11日準備程序尚表示所謂未依員工手 冊先進行績效改善計畫，該員工手冊係指修正「前」員工 手冊，被證21係修正「後」的等語（見前審卷二第8頁）



益足印證。再者，上訴人為前開自認後，嗣於108年7月1 日又以前審民事準備㈡書狀再次提出修正前員工手冊以為 證據說明（即前審上證51，見前審卷二第343至345頁）， 由此均徵上訴人明確知悉被上訴人本件所適用者，係修正 前員工手冊，並無其所謂不清楚而依此為自認之情事。　 4、另參諸上訴人於前審所提民事上訴理由㈢狀猶載「被上訴 人公司105年6月初人評會成立後之員工手冊第8.2條文新 修改過後的內容為...由以上得知，被上訴人公司員工手 冊第8.2條文修改前後之內容，相較之下，權益差距甚大 ，攸關勞工上訴人權益甚鉅，被上訴人卻未依法分發及通 知給上訴人存閱」等語（見前審卷一第390頁），足見上 訴人自始至終均認被上訴人對其所為，並非適用修正後員 工手冊，且被上訴人就此亦不爭執（見前審卷二第8至9頁 ），顯見兩造業已肯認被上訴人當時係依修正前員工手冊 之規定而為系爭PIP計畫等情無訛。
　 5、再者，修正後員工手冊固載「issued on May 2016」等語 （見原審卷第120頁）；惟參以系爭PIP計畫最初載有：「 This Performance Improvement Plan(PIP)is written a s a confirmation of our discussions following on f rom 8 june and the feedback provided by you on 17 June.根據我們在6月8日的討論會議內容與您在6月17日提 供的回饋報告，我們做出此份書面績效改善計畫。」等語 （見原審卷第29頁）。可見系爭PIP計畫之提出，係基於 兩造於105年6月8日之討論會議而為，而觀諸兩造就105年 6月8日該次會議往來之電子郵件內容（見原審卷第23頁） 可知，105年6月8日會議目的則係因上訴人持續業績表現 不佳，且與主管溝通不良，為討論上訴人105年中工作目 標所為，由此可知系爭PIP計畫並非係被上訴人於105年7 月1日始突然而為，而係基於自105年1月起被上訴人已多 次與上訴人間之告知、溝通（見原審卷第158頁、前審卷 一第395至411頁、前審卷三第245至246頁），仍未見上訴 人改善下，被上訴人方依前開事實情況，而依員工手冊提 出系爭PIP計畫，由此可見被上訴人所依憑之事實內容， 均係基於105年1月起之相關事實而為，故其員工手冊之適 用上，自係依循修正前員工手冊，尚不因員工手冊嗣後有 再為修正公布，而影響其適用之認定。
　 6、綜此，尚難認上訴人前開自認有與事實不符之情事，則揆 諸上開規定及判決意旨，上訴人並無法撤銷前開自認，本 院應以上訴人自認之事實作為本件認定之依據，先予敘明 。




（三）就上訴人有無構成勞基法第11條第5款所示勞工對於所擔 任之工作確不能勝任時之要件，被上訴人於105年8月3日 所為預告終止是否合法乙節。經查：
　 1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。該款所謂 勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、 品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主 觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工 應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院111年度 台上字第1820號判決意旨參照）。
2、查上訴人係於104年1月7日即為復職等情，已如前述，而 就上訴人復職後之工作表現及內容，經核被上訴人於104 年1月21日即有寄送上訴人每日應繳交之日報表及拜訪紀 錄表格，要求上訴人自當日開始填寫，且內容至少應記錄 與客戶對談的重點摘要，包括拜訪目的與客戶回應以及下 次拜訪之時間，並填妥拜訪日期、醫院名稱、職稱、客戶 姓名及科別等事項。而上訴人於翌（22）日固提出日報表 ，但即遭被上訴人糾正，並要求不同之拜訪對象，對談內 容不可只是複製貼上。又被上訴人於上訴人提出105年6月 16日之日報表時，亦就上訴人記錄拜訪3所醫院人員拜訪 目的之內容，要求上訴人改善其拜訪品質，與豐富與客戶 間的對話內容，更進一步要求，希冀上訴人藉由請教經驗 帶入產品，以解決客戶可能在意的病患照護難題。再核以 被上訴人前開所為要求，均與上訴人之業務推廣甚具相關 ，而對其業務上非屬無益事項；然查，上訴人於105年7月 1日起實施系爭PIP計畫期間，其所製作之哈多吉及游彥辰 醫師歷次拜訪紀錄，諸多內容仍僅係以複製貼上之方式為 之（此觀上訴人共分別於7/4、7/19、7/26、8/17、8/22 拜訪哈多吉醫師，但歷次拜訪內容及前後敘述約盡相同； 另分別於7/6、7/13、8/8拜訪游彥晨醫師，歷次拜訪內容 及前後敘述亦約盡相同），有電子郵件及其附件列印資料 可稽（見前審卷三第245至246頁、263、265頁、卷四第24 1至243頁），足見上訴人製作拜訪客戶紀錄，絲毫無視被 上訴人之指示，確有敷衍了事之情事。
　 3、復查上訴人因擬於104年10月26日在台灣基督長老教會馬 偕醫療財團法人馬偕紀念醫院淡水院區舉辦產品說明會， 乃於同年月24日（即星期六）23時1分許，始向被上訴人 提出2,500元之費用申請，經被上訴人於翌（25）日8時52 分質問：「星期一活動，為何現在才申請？」，上訴人則 回以：「星期五下午才確認告知人數。」，被上訴人再質



之：「星期五才確定人數，為何不星期五就申請？而且舉 辦日期何時敲定？」，上訴人竟復以：「星期五我也很忙 。星期五跟星期六有差很遠嗎？」等語。而上訴人另擬於 105年1月15日在臺北榮民總醫院蘇澳分院舉辦巫諾尿袋簡 報活動，乃於同年月14日0時24分許，向被上訴人提出1,0 00元之費用申請，經被上訴人核准並提醒：「類似活動下 次需要提前安排，以便有充裕的時間把活動做好。」，並 要求於同年月18日將該季（即105年1、2、3月）計畫實施 之產品說明會，或其他在醫院舉辦的活動，以固定格式列 出。就此，上訴人則反應說明會之時間，需視客戶之情況 而定，提前安排，在實務上不易執行等語。被上訴人仍係 告知要求上訴人提前安排後，再每週更新，並於105年6月 14日告知：產品說明會之安排，應至少應於1個月前敲定 時間，例外時，須說明理由等語。另被上訴人復曾於同年 月21日13時48分許，向上訴人重申：「以後煩請GPP（即 產品說明會）舉辦日前1個月申請，除非有充份理由，將 不再核准。」等語。然查，上訴人仍於105年6月21日23時 29分許，始申請於105年7月12日在衛生福利部雙和醫院（ 下稱雙和醫院）舉辦FMS產品說明會，且未依被上訴人之 要求，說明未於1個月前提出之理由，嗣經被上訴人於翌 日回復：「請詳述理由，為何此GPP（即產品說明會）無 法1個月前確認舉辦時間？從今天起，無法1個月前申請舉 辦GPP，請主動詳述理由，我將不再提醒，若不主動詳述 理由，造成延遲，等同不核准，請自行負責。」等語，上 訴人竟回稱：「7/12舉辦係客戶指定的時間，核不核准在 於公司主管，本人遵照公司主管規定。」云云。被上訴人 再行告知：因需明確瞭解上訴人舉辦活動的目的與計畫及 如何事後跟催，以改善效益，請上訴人提出將公司產品列 為醫院常規需求採購品項（hospital listing）之完整規 劃供核准，並於105年7月1日對上訴人執行系爭PIP計畫時 ，亦要求須提出有具體目標與事後跟催行動方案GPP（即 產品說明會）供核准，由此可認被上訴人係為明確瞭解上 訴人舉辦活動的目的與計畫及如何事後跟催，以改善其效 益，其要求尚屬合理適切。然查，上訴人於105年7月11日 因擬於同年8月16日在雙和醫院舉辦FMS產品說明會而向被 上訴人提出2,000元費用申請時，就被上訴人要求提出之 具體目標仍僅記載：「產品推廣，會後每星期追蹤。」等 語，其在被上訴人執行系爭PIP計畫期間，又曾於105年7 月11日申請於同年8月16日在雙和醫院舉辦FMS產品說明會 ，而向被上訴人申請2,000元活動費，亦僅簡略記載：「



產品推廣，會後每星期追蹤」等語，經被上訴人詢問說明 會之具體目標、事後如何評估效益及跟催行動方案，並要 求提供客戶重要性分析分級後，執行拜訪計畫，亦未見遵 循計畫改善等情，有電子郵件及其附件列印資料、系爭PI P計畫等在卷可查（見原審卷第29頁、第182至183頁、第1 98頁、前審卷三第163至173頁、第245頁、第380頁、第47 7頁），均徵被上訴人對上訴人所為要求，均係冀求上訴 人能以適時（要提供充足準備時間）、適性、適切（說明 具體理由）之方式而為申請，以提升其行為效益，且相關 回覆內容及態度均尚佳，並無何不適之處，但上訴人卻始 終以搪塞、推諉之詞予以回應，且未理會並予改善修正， 甚經被上訴人一再告知提醒後，仍覆以「核不核准在於公 司主管」等語，而再以無建樹、不願改善之言詞，而表達 其單方不願配合主管要求之意。
　 4、又參諸被上訴人設定上訴人105年工作目標，明確要求應 按照計畫提交業務拜訪效益（Sales Force Effectivenes s，縮寫為SFE）報告，並每天拜訪10個客戶，至少亦須拜 訪8個客戶，其中A級客戶每月拜訪4次，B級客戶每月拜訪 2次，且記錄每天客戶拜訪反饋，被上訴人提供予上訴人 填寫之工作表單，亦備有客戶分級（Customer Classific ation）欄位，被上訴人復曾於105年6月17日要求上訴人 應評估「使用公司產品決定權」、「推薦意願」與「符合 使用公司產品病人數」3項條件，以進行客戶分級，於同 年月27日又再次向上訴人強調「客戶分級很重要，攸關拜 訪效益與時間分配，請密切配合公司要求」。惟查，上訴 人於同年月28日回復稱：無時間再回復公司主管個人主觀 片面的看法…凡無益客戶銷售之提問，不再回復等語（見 原審卷第177、185、187頁、前審卷三289頁），足認上訴 人就被上訴人公司主管所為之專業指導，長期不服指揮監 督，甚至以情緒性字眼為消極回覆，而忽視主管為公司利 益所為之觀念溝通，並承上2、3之認定，可知被上訴人就 產品說明會舉辦及如何行銷公司產品，其策略、想法及實 際行銷方式，均有逐一、多次向上訴人進行告知說明，且 其要求尚屬合理、妥適；但上訴人所為回應，卻始終存有 明顯之衝突與歧異，在客觀上覆以藉口、推諉之詞，且未 為行為之改善、調整，主觀上亦一再表達其不予配合、刻 意唱反調之意，則被上訴人辯稱上訴人有未能配合被上訴 人產品銷售策略情事，自非無據。依上可知，上訴人製作 拜訪客戶紀錄既有敷衍情事，又違反勞動契約人格從屬性 ，未能配合被上訴人之產品銷售策略，堪認主觀上有違反



忠實履行勞務給付義務之情事。
　 5、再就被上訴人所設定上訴人104、105年度之業績目標均為 100萬元部分。經核上訴人於104年1月7日即為復職，104 、105年間至少已工作1年餘，且上訴人先前亦有20餘年之 相同工作經驗，而與一般初入職場之新手尚屬有別，又上 訴人復職後所任職之公司及職務性質均屬相同，其就自身 所負責工作當具相當之熟稔與專業，再上訴人之職務性質 係業務代表，業績數額為其工作表現之最重要事項，而被 上訴人亦有每月給付上訴人高達7萬4,786元之薪資報酬， 則被上訴人依此而予以設定業績目標，難認有何不適之處 。
　 6、至上訴人雖一再主張被上訴人所訂每年100萬元之業績目 標額核屬過高云云；惟核以上訴人前於99年時，其每年業 績目標額係為1400餘萬元，實際銷售額則達1200萬餘元以 觀（見本院卷二第287頁上訴人所提之銷售額統計表）， 可見被上訴人對上訴人104、105年度設定之業績目標，確 有考量上訴人甫為復職，而有大幅降低業績目標額之情事 。復依證人即上訴人已離職前同事陳榮燿於前審時證稱， 被上訴人公司業務代表每年需達到的業績目標都會調升， 至少百分之8、10、12，我在公司三年多都是這樣等語（ 見前審卷二第285頁），及上訴人於前審時自承，被上訴 人公司均有次年業績目標額度調升10％之慣例等語（見前 審卷二第28頁），足證被上訴人公司確有對上訴人多所考 量，而未依公司一般運作於次年度調升上訴人所負業績目 標之情事。又參諸上訴人自行所提前開銷售額統計表（見 本院卷二第287頁），上訴人99年所負責銷售之項目即有 包括「Wound Care Sales」(即傷口人工敷料，見本院卷 二第267頁，該項目產品於該年度銷售額達700餘萬元）， 此與上訴人復職後所銷售之產品（包括傷口人工敷料）亦 有相同，而上訴人於前審時亦稱，除巫諾尿袋屬新進口來 臺，未曾銷售過之外，其餘皆為上訴人復職前曾銷售過的 產品等語（見前審卷二第22頁），及其於本院準備程序時 自承，105年7、8月能增加銷售金額是靠該銷售項目是上 訴人復職前的主要業務所以增加的等語（見本院卷二第34 6頁），足見上訴人既如被上訴人所辯稱，其復職後仍可 繼續銷售上訴人原已熟悉之舊產品，而非僅單純銷售新產 品（即巫諾尿袋），且銷售舊產品之能力良好。再參諸上 訴人自身所提其所負責銷售之區域與客戶對象之整理附表 （見前審卷一第215頁），亦見傷口人工敷料可銷售範圍 達雙北市共計約463家安養中心等，巫諾尿袋、FMS亦可銷



售與雙北市各大醫院等情，益徵上訴人得選擇銷售之對象 、範圍甚多，被上訴人並無對上訴人之銷售範圍加以限制 。則被上訴人依此綜合評估，及未另調升上訴人所負業績 目標下，而均設定上訴人104、105年度之業績目標為100 萬元，該設定於客觀上認屬合理等情。然而，上訴人104 年度實際銷售額僅為15萬8,187元，105年1至6月實際銷售 額則為13萬3,576元，不僅未達成被上訴人所設定之上開 業績目標，且差距甚大，又依證人陳榮燿於前審時證稱， 我擔任業務經理期間，我管理的業務代表從未發生過年度 業績達成率僅有15％之情形等語（見前審卷二第185頁）， 足見上訴人於工作表現上確有諸多不足而亟需改進之處。　 7、承上所述，被上訴人提出系爭PIP計畫，均係基於105年1 月起之相關事實內容而為，並非貿然針對上訴人突然為之 。則就系爭PIP計畫部分：
　　⑴查修正前員工手冊為兩造間系爭勞動契約所約定之內容等 情，已如前述。而按修正前員工手冊第8.2條規定：「Per formance Improvement Plan (PIP):績效改善計劃：In t he case where an employee failed to meet his/her p erformance requirement, ConvaTec may at its sole d iscretion terminate the employment or, alternative ly, request the employee to participate in a Perfo rmance Improvement Plan (PIP). If the employee ref uses to follow the PIP or fails to meet the requir ements set forth in the PIP, ConvaTec may terminat e such employee's employment under the situation s tipulated in Section "Termination with Notice in A dvance".若員工無法達到公司對於其工作表現之要求，本 公司將有裁量權終止勞動契約或要求該員工參與績效改善 計劃。若員工拒絕參與績效改善計畫或無法達成該績效改 善計剷之要求，本公司將遵循本手册之『雇主須預告始得 終止勞動契約』規定與員工終止勞動契約。」等語。可知 被上訴人公司對於無法達到工作表現之員工，尚可依上開 規定要求員工參與績效改善計畫，若員工拒絕參與績效改 善計畫，被上訴人將可能依此預告終止勞動契約等情。　　⑵復參以系爭PIP計畫內容為：「Observed Performance/Beh aviors：7 月和8 月總銷售目標100%達成。Expected Per formance/Behaviours：7 月銷售目標NT$86,000、8月銷 售目標NT$82,000。Required Action or Development Pl an：1.7月6日前缴交7 月擬計劃拜訪客戶含姓名、職稱科 別、所屬醫院、重要性分析(A重要/B次重要/C少重要：重



要性綜合評估請依使用公司產品之決定權、推薦意願與符 合使用公司產品病人數）、擬達成拜訪目標 、客戶目前 尚未接受公司產品的理由或要使用公司產品遇到的挑戰難 題與你的解決方案供核准。2.7月28日前繳交8月擬拜訪客 戶計劃含姓名、職稱科別、所屬醫院、重要性分析(A重要 /B 次重要/C少重要：重要性綜合評估請依使用公司產品 之決定權、推薦意願與符合使用公司產品病人數）、擬達 成拜訪目標、客戶目前尚未接受公司產品的理由或要使用 公司產品遇到的挑戰難題與你的解決方案供核准。3.每天 提交SFE報告每天有效拜訪10個客戶A級客戶每月拜訪4 次 ,B級客戶每月拜訪2 次，詳實記錄每天客戶拜訪反饋如下 問題：⑴就過去的經驗曾遇過病人適合使用FMS或Unometer 嗎？⑵是什麼狀況或疾病的病人？⑶請問大約多久之前？⑷ 當時使用什麼產品？⑸使用多久？⑹處理過程結果之優缺點 ？⑺如果再遇到類似的病人會推薦使用FMS或Unometer嗎？ ⑻為什麼？4.尊重彼此，準時且詳實回覆主管的提問並聽 從督導指揮立即修正執行。Support Identified：1.提出 合理樣品數量、申請目標理由與使用記錄報告供核准。2. 提出有具體目標與事後跟催行動方案GPP供核准。3.提出 具體陳述申請理由，包含客戶重要性分析、擬達成目標與 後續跟催行動方案的合理交際費供核准。We will corres pond on a bi-weekly basis to review your progress against the above plan via tele-conference. It is expected that you will show immediate improvement in the areas discussed.我們將會根據上述的績效表現 改善計畫，以電話會議的方式每兩週考核一次您的工作進 展。我們期待您在上述的工作項目，盡快表現出令人滿意 的進步。We will conduct two formal review meetings respectively on 1 August 0000 (first session) and 1 September 0000 (second session). At the review meetings, I will make an assessment of your progre ss against the required improvements and consider the next appropriate steps to take. By the second review and /or within 60 days of the PIP process, if you failed to demonstrate satisfactory improvem ent in each of the areas listed above, this may le ad to possible termination of your employment with the company.我們將在2016年8月1日(第一階段)及9月1 日(第二階段)分別召開兩次正式的績效考核與追蹤會議， 屆時，我們會根據所要求的改善項目對您的工作表現做出



評估，並考慮下一個適當的步驟。若您在第二次的檢討會 議前，以及/或在績效改善計畫60天內，對於上表所列各 項工作，沒有展現令人滿意的進步，我們可能會與您終止 雇用契約。」等語（見前審卷一第441至447頁），且兩造 於105年7月1日電話會議時，被上訴人亦有向上訴人逐項 說明系爭PIP計畫之各項具體內容，此有該會議逐字稿附 卷可佐（見前審卷三第267至274頁）。可見上訴人明確知 悉系爭PIP計畫所需遵循之方式及需達成之事項與目標， 而被上訴人亦會採每兩週考核一次之方式，並分別在105 年8月1日及9月1日召開兩次正式績效考核與追蹤會議以評 估上訴人之工作表現。倘上訴人未達滿意進步，被上訴人 即可能在第二次的檢討會議（即105年9月1日）前，或在 績效改善計畫60天內，與上訴人終止系爭勞動契約等情。　　⑶又觀諸被上訴人就系爭PIP計畫所提出之說明係載「如果其 業務對本計畫或要求有所問題，主管會嘗試回答任何問題 或疑慮。但，這份文件的基本內容是不接受協商的。若其 業務對於這份計畫的疑問、疑慮，主管回答的不盡完整， 其業務可以與上一層或人事主管直接討論」等語（見原審 卷第32頁），旨在闡述被上訴人公司會盡力協助上訴人釐 清對系爭PIP計畫之疑義，且被上訴人實行系爭PIP計畫及