給付貨款
臺灣高等法院(民事),上更一字,110年度,128號
TPHV,110,上更一,128,20221213,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上更一字第128號
上 訴 人 嘉晶電子股份有限公司

法定代理人 徐建華
訴訟代理人 馮博生律師
賴建宏律師
被 上訴 人 千緯科技有限公司

法定代理人 蔡平凱
訴訟代理人 高烊輝律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國108年3月
25日臺灣新竹地方法院107年度重訴字第6號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於111年11月22日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣玖佰零陸萬陸仟肆佰陸拾 肆元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判， 均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審及發回 前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔二分 之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國105年至106年間陸續向伊購買 TCS（三氯矽烷）工業氣體（下稱TCS氣體），伊已出貨完畢 ，依約上訴人應於106年10月5日、同年11月5日各給付貨款 新臺幣（下同）725萬9735元、567萬455元，共1293萬190元 ，惟上訴人僅給付63萬190元，尚欠1230萬元。扣除已判決 伊勝訴確定之577萬4584元，上訴人尚應給付伊652萬5416元 （下稱系爭貨款）等情。爰依民法第345條、第367條規定， 求為命上訴人如數給付，及加付自106年11月6日起計法定遲 延利息之判決（被上訴人逾此範圍之請求，業經判決勝訴確 定，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人法定代理人蔡平凱為訴外人冠成科技 有限公司（下稱冠成公司）之實際負責人，被上訴人及冠成 公司指示送貨司機利用運送裝填TCS氣體實瓶至EM2廠區，將



標示實瓶標籤貼紙撕去，偽為空瓶回收之方式，竊取伊庫存 之TCS氣體，交付TCS氣體之數量不足，致伊受有652萬5416 元之損失，被上訴人於104年10月28日受讓冠成公司出售TCS 氣體之營業，伊得以之與被上訴人系爭貨款債權相抵銷，被 上訴人已不得請求伊給付系爭貨款等語，資為抗辯。　　三、原審就前開部分為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上 訴，其聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷一第100 、105、165、167、183、184、294頁）：　㈠上訴人於104年底至106年間陸續向被上訴人購買TCS氣體，被 上訴人已出貨完畢，依約上訴人本應於106年10月5日、同年 11月5日各給付貨款725萬9735元、567萬455元，共1293萬19 0元，上訴人僅支付63萬190元，並扣除已確定之577萬4584 元本息外，尚欠系爭貨款未付。
㈡被上訴人於104年10月28日所發「公司業務移轉通知函」（下 稱系爭移轉函），上載：「因應公司永續發展及業務拓展需 求，冠成科技有限公司預定從2016年2月1日起，將氣體銷售 業務全部移轉至千緯科技有限公司繼續經營。原冠成科技有 限公司代理之生產工廠、原物料來源、工廠產能、產品備貨 及相關人員於轉換銷售業務至千緯科技有限公司後均維持不 變；既有客戶之權益均完全不受任何影響」。
㈢上訴人內部106年7月17日晤談紀錄（下稱系爭晤談紀錄）， 經EM2廠區倉管人員詹祐昇親自簽名，形式上真正。上載： 「因發現EM2 TCS盤損，請詹祐昇晤談說明，內容如下：a) 廠商於回收空桶時，將實瓶當空桶回收，持續約2至3年。b) 詹祐昇配合蔡平凱（千緯負責人）指示，無受威脅。c)詹祐 昇無收取實質利益。d)司機名單：朱英豪、梁仕傑較常來。 e)實瓶回收後，詹祐昇不知道千緯處理方式。註：詹祐昇與 廖俊傑、蔡平凱、李文耀約於2009年結拜」。 ㈣上訴人所提出「TCS氣瓶100年1月至106年5月使用一覽表」之 數據形式上真正。
㈤蔡平凱為冠成公司實際負責人。　　　　　　五、兩造之爭點如下：　　
㈠上訴人得否依民法第227條第1項、第2項規定、第188條、第 185條規定之損害賠償債權，與被上訴人系爭貨款債權為抵 銷之抗辯？可否以對冠成公司之損害賠償債權與之為抵銷？ ㈡承上，若為肯定，抵銷之金額為何？
六、茲就本件之爭點，說明本院之判斷如下：




㈠冠成公司及被上訴人依負責人蔡平凱之指示，利用運送裝填T CS氣體實瓶至廠區，將標示實瓶標籤撕去，偽為空瓶回收之 方式，致未依約履行應交付上訴人TCS氣體數量，上訴人各 得依民法第227條第1項規定請求冠成公司、被上訴人賠償溢 付之貨款；被上訴人以系爭移轉函概括承擔冠成公司對上訴 人TCS氣體買賣契約之業務，上訴人對冠成公司及被上訴人 之損害賠償債權，均得以之與被上訴人之系爭貨款債權為抵 銷：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條第1項、第2項分別定有明文。前者得依給付遲延或給付 不能行使其權利；後者乃於履行利益外之損害（立法說明參 照）。於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與 從給付義務在內，從給付義務之違反，若致主給付義務無法 依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務 人賠償損害（最高法院95年度台上字第804號判決意旨參照 ）。是債務人因債務不履行，依民法第227條第1項、第226 條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠 償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任（最高法院106年 度台上字第342號判決意旨參照）。
　⒉上訴人以：其向被上訴人購買TCS氣體，需以鋼瓶填裝，實瓶 重450公斤，空鋼瓶屬冠成公司或被上訴人財產，由冠成公 司或被上訴人司機運送實瓶至EM2廠區，併將廠區使用完畢 之空瓶取回，空瓶重200公斤（買賣單瓶氣體重量約250公斤 ），均需以堆高機搬運，僅透過貼顏色紙分辨，即外側由下 而上有藍色殘瓶（空瓶）、黃色使用中、紅色實瓶貼紙，透 過貼紙拆取，辨識空、實瓶等情，業據其提出廠區及鋼瓶擺 放位置等實物、現場照片為憑（見原審卷一第98、104頁、 本院卷一第241至248頁），此交易方式業據證人即受僱上訴 人EM2廠區倉管人員詹祐昇及曾同時受僱冠成公司、被上訴 人擔任運送TCS氣體鋼瓶之司機朱英豪證述屬實（見原審卷 二第167、168頁、本院卷一第255、256頁），堪以認定。足 見鋼瓶為裝填TCS氣體之容器，並約定於出貨時應附品質證 明，上傳上訴人之系統（見原審卷二第22、23頁），是於裝 載已出具品質證明文件之TCS氣體時即為特定，冠成公司、 被上訴人以之運送買賣標的即TCS氣體至EM2廠區交付上訴人 ，並將使用完之空瓶載回，除履行其出賣TCS氣體之主給付 義務外，有關其提供鋼瓶填載已特定之TCS氣體，及取回使 用完之空瓶，均為其履行買賣契約給付義務之從給付義務。



　⒊上訴人抗辯：廠商依蔡平凱指示於上開履約運送過程，利用 送貨司機運送裝填TCS氣體實瓶至EM2廠區，將標示實瓶標籤 貼紙撕去，偽為空瓶之方式將實瓶回收等情，有詹祐昇接受 調查後親簽之系爭晤談紀錄可按（見不爭執事項㈢）。依證 人即參與晤談之上訴人生產企劃處處長唐肸道證述：因對帳 時發現氣體鋼瓶有帳差，請詹祐昇說明，詹祐昇前半小時沈 默，待伊拿出帳差證據給他看，告訴他如果能夠協助說明， 公司可從寬處理，詹祐昇才陳述是與供應商蔡平凱配合，讓 廠商送貨在做回收空瓶的時候，把實瓶當成空瓶提領出廠， 未有威脅、利誘情事，公司事後未將詹祐昇開除，而以自願 離職之方式辦理；因為忘了錄音錄影，為了補充當時情境， 還寫了補充說明（見本院前審卷二第39、40頁），及證人即 作紀錄之曹瓊文證述：伊是依詹祐昇口述內容紀錄下來，做 完紀錄後有請詹祐昇看過一次，請其在下面簽名，當時詹祐 昇自己提到與他們（指蔡平凱、廖俊傑、李文耀）有結拜關 係（見本院前審卷二第41、42頁）各等語，並有參與晤談之 人孫慶宗、唐肸道、吳國暉、曹瓊文親簽之該補充說明在卷 可佐（見原審卷一第51、52頁）；且參證人詹祐昇到庭證述 ：當時晤談的內容就是該紀錄結果之內容，總經理說查出來 有帳差，伊在此前就有懷疑，有時去盤點時會發現1桶不見 了，剩下9桶，懷疑被當成空瓶拿走等語（見原審卷二第166 、169、170頁），其並未表示晤談時有受脅迫、利誘或類此 情事致影響其陳述、簽名，堪認證人詹祐昇該次晤談內容係 基於其自由意志所為。再者，證人廖俊傑證述：伊曾協助冠 成公司推展業務而與蔡平凱、詹祐昇、李文耀等人熟識，因 曾在冠成公司辦公室看到記載出貨至各公司之鋼瓶數量，其 中有以紅色字體寫「拉實」字樣，查覺有異，98年間曾主動 詢問詹祐昇，經詹祐昇告訴伊儲存鋼瓶區域是同一空間，伊 會在司機將貨下放前，將實瓶標籤撕掉，標籤外觀就會變成 空瓶狀態，後來伊有跟蔡平凱談過，蔡平凱說因為冠成公司 每個月固定要給付漢磊（漢磊科技股份有限公司《下稱漢磊 公司》於104年1月新設分割後將其半導體事業部讓與漢磊半 導體晶圓股份有限公司，於105年初與上訴人合併，上訴人 為存續公司，參本院卷二第47、57、58、59頁）採購佣金， 就用這樣方式來補足少的部分，平衡收益，嗣詹祐昇再回任 職上訴人，結婚時伊出於兄長之關心詢問詹祐昇，詹祐昇表 示仍有持續該行為等語（見原審卷二第217、220、221、222 、225頁），與上開晤談紀錄記載：「廠商於回收空桶時， 將實瓶當空桶回收」，及「受蔡平凱指示」之內容相符；並 參以詹祐昇證述：伊收貨時驗收單雖有填載重量，但伊無法



判斷，要上氣瓶櫃前用磅秤秤過才知道，伊會在設備儲存區 盤點後由伊通知物管人員叫貨，縱使有廠區調貨，亦需經過 被上訴人司機載送，因為有一定的標準（見原審卷二第167 、168、173頁），及證人朱英豪證述：伊搬動時收貨人會告 知有幾瓶要搬走，伊是看標籤搬，不會去搖動確定是否為空 瓶，有時候推起來感覺有差，可能是殘劑量不同，伊也不會 去磅等語（見本院卷一第256頁）各等詞。可知上訴人將實 瓶、空瓶擺放同一空間，並均委由廠商專責司機運送，司機 載運空瓶時，亦僅憑標籤貼紙判斷，無從以其他外觀或測量 方式檢驗氣體量，廠商倘透過與倉管人員合作，即可能以偽 為空瓶之方式達到將實瓶回收之目的，足見上情非上訴人憑 空杜撰，詹祐昇晤談紀錄內容確與實情相符，上訴人因之得 知悉上情，堪予認定。證人廖俊傑縱與蔡平凱間另有佣金糾 紛（參原審卷二第181至187頁），然其與上訴人並無交易往 來、亦與詹祐昇具相當情份，無故意附和上訴人、編造前詞 構陷詹祐昇之必要，其證述應可採信。至證人詹祐昇到庭證 稱：伊於第1次95年間到職後（102年10月間第2次到職，見 本院卷二第60至63頁）曾聽王明國提到公司有抓到廠商將實 瓶當空瓶回收，伊接受晤談前確實有懷疑2、3年，但無法判 定空瓶、實瓶，晤談紀錄與實際不一樣云云（見原審卷二第 166、169、170頁），否認與蔡平凱配合之行為，應係為規 避己身責任卸責之詞，並無可採。
⒋蔡平凱為冠成公司之實際負責人，為被上訴人不爭執（見本 院卷一第294頁、不爭執事項㈤），證人朱英豪亦證述：被上 訴人與冠成公司為同一老闆蔡平凱，伊會同時為2公司送貨 ，出貨是以出貨單來判斷為誰送貨等語（見本院卷一第253 頁），則蔡平凱就冠成公司、被上訴人銷售上訴人TCS氣體 之業務上行為，指示詹祐昇配合利用運送裝填TCS氣體實瓶 至上訴人廠區機會，於履行其載運空瓶之契約從給付義務時 ，以上開方式將前所交付仍裝填TCS氣體之非空鋼瓶載回， 致未依約定交付該特定鋼瓶所填裝之TCS氣體，冠成公司及 被上訴人之給付未依債之本旨，自屬不完全給付，且係故意 違反契約義務，自具可歸責事由。冠成公司及被上訴人就前 開不完全給付所造成TCS氣體數量未能依約完全履行之部分 ，致上訴人溢付不相當之貨款而受有履行利益之損害，上訴 人主張依民法第227條第1項規定，得依民法第226條第1項之 規定，請求冠成公司及被上訴人各負債務不履行之損害賠償 責任，自屬有據。
　⒌按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應 以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文



字致失真意。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務， 概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純之債權讓 與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年 台上字第1573號判例意旨參照）。第三人與債務人約明承任 （擔）其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於 該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者， 即應認為已有同意。查被上訴人於104年10月28日發系爭移 轉函予上訴人：「冠成公司預定從105年2月1日起，將氣體 銷售業務全部移轉至被上訴人。原冠成公司代理之生產工廠 、原物料來源，工廠產能、產品備貨及相關人員於轉換銷售 業務至被上訴人後均維持不變；既有客戶之權益均完全不受 任何影響」（見原審卷一第49頁、不爭執事項㈡）。上訴人 抗辯：其受此通知後，自104年底開始改與被上訴人議價、 進貨，並於105年上半年開立新採購單等情（見原審卷二第1 0頁），業據其提出該年度前後交易對象之採購一覽表為憑 （見原審卷一第53至84頁），應堪採憑。依證人朱英豪證述 ：伊受僱冠成公司時間約自99年或100年至106年或107年左 右，也有幫被上訴人送貨，冠成公司與被上訴人都是同一個 老闆蔡平凱、共同一個辦公室、同一個會計，同時與伊受僱 司機5人也是兩家公司的貨都有載，兩家公司貨品來源都是 跟茂泰利公司調貨、送過去上訴人EM2廠情形都一樣，只是 以出貨單來認定，並由客戶簽名等語（見本院卷一第253至2 58頁），足見冠成公司與被上訴人雖為不同法人格，其業務 內容相同，提供之品質、服務並無差別，僅基於其內部考量 ，改以被上訴人名義對上訴人供貨，相關售後責任，並不受 影響；再觀諸上訴人自100年1月起每年約向冠成公司購買20 0餘瓶上下之TCS氣體（見原審卷一第53頁），豈會僅因被上 訴人所發系爭移轉函，即另向被上訴人洽談及採購，且仍繼 續向被上訴人購買相當數量之TCS。顯然上訴人除認同系爭 移轉函所載被上訴人提供相同品質之氣體、服務外，就該函 所載「既有客戶之權益完全不受影響」，自包括上訴人得對 冠成公司行使之契約權利在內；可見該系爭移轉函實係契約 承擔，始為冠成公司與被上訴人之真意。而上訴人收受被上 訴人通知後憑以與被上訴人議價、行使權利，乃基於冠成公 司與被上訴人間為契約承擔之認識而為承認，上訴人自得對 被上訴人行使前開對冠成公司債務不履行之損害賠償權利。 被上訴人固稱：與冠成公司間就此債務承擔並無書面約定， 亦未顯示於財報資料中等語（見原審卷二第8頁、本院卷一 第431、433頁、第437至467頁），惟此至多僅能證明兩家公 司不同法人格、財務各自獨立，尚不足以推翻前述其與冠成



公司間就上訴人TCS氣體銷售業務為契約承擔之締約真意， 其抗辯無從承擔不法竊盜氣體之責任云云（見本院卷一第10 2頁、卷二第168頁），自不足取。從而，上訴人得以對冠成 公司、被上訴人債務不履行損害賠償債權，與被上訴人對上 訴人之系爭貨款債權為抵銷之抗辯。
⒍按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行 為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖 亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於 侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台 上字第752號判例參照）。申言之，有關債務人侵害債權之 行為，依法規競合之理論，債權人應優先適用債務不履行之 規定，而不得適用侵權行為之規定請求（最高法院104年度 台上字第1189號判決意旨參照）。本件上訴人既得以債務不 履行之規定對冠成公司及被上訴人請求損害賠償，自不得再 以侵權行為之規定請求賠償，且被上訴人承擔冠成公司契約 債務後，仍為存續，並有獲利，有105年、109年度營利事業 所得稅結算書等可佐（見本院卷一第351、457頁），系爭移 轉函非規避其給付之責任，亦無揭開公司法人面紗原則之適 用（公司法第154條第2項規定參照），併予敘明。另冠成公 司及被上訴人已依約履行給付義務之TCS氣體，或上開不完 全之給付，上訴人並未舉證證明有何致其除履行利益外之固 有利益受何損害，其另主張依民法第227條第2項規定請求被 上訴人賠償其損害，亦屬無據。
　⒎上訴人以上情對蔡平凱提出之刑事告訴，經臺灣新竹地方檢 察署（下稱新竹地檢署）偵查結果，認：漢磊公司自100年 至104年間，陸續向冠成公司採購日本Shin-Etsu公司原裝由 茂泰利科技股份有限公司代理之TCS氣體，並約定出售時應 附品質證明，蔡平凱竟偽造品質證明文件（即COA文件）， 連同氣體鋼瓶於各該驗收日期出貨予漢磊公司，使漢磊公司 誤認其內容相符，支付買賣價金，受有損害，就蔡平凱所犯 行使偽造私文書及詐欺罪部分提起公訴，並經臺灣新竹地方 法院111年度訴字第346號判決有罪確定（見本院卷二第139 至147頁）；至竊盜TCS氣體部分，經新竹地檢署作成不起訴 處分，經上訴人聲請再議，臺灣高等檢察署111年度上聲議 字第4377號處分書仍以：「…蔡平凱偽造COA文件之動機，固 然可能係掩飾其竊取聲請人（即上訴人）氣瓶後回售一事， 然亦可能係為掩飾其以其他來路不明、品質不佳之氣瓶售予 聲請人，本難遽因其行使偽造私文書之犯行而推論其必然有 竊盜犯行…然證人唐肸道偵查中證稱…沒有說是對哪一批貨物 行竊，只說這個行為模式…對被告等人具體之犯罪時間、竊



取氣瓶數量均未能釐清。…況民事訴訟就證據之採酌並非須 達到刑事訴訟『無合理懷疑』之程度，係採『優勢證據』原則… 」，本於罪疑惟輕，利歸被告原則，認嫌疑不足，駁回上訴 人再議之聲請，有該處分書可按（見本院卷一第381至385頁 、卷二第41至45頁），亦未否定冠成公司、被上訴人將實瓶 作空瓶回收之事實存在，乃宥於刑事訴訟對犯罪行為之嚴格 舉證責任，是上開刑事不起訴處分之結果，尚不足為有利於 被上訴人之認定。
㈡上訴人抗辯損害賠償數額部分：
⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定 其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證 明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而 使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況 ，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益 之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項規定及其立法理由自 明（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨參照）。 ⒉上訴人抗辯冠成公司及被上訴人依蔡平凱指示，利用司機送 貨回收空桶時，將實瓶當空桶回收之行為，係依系爭晤談紀 錄認定如前；是依詹祐昇106年7月17日晤談紀錄所述：「廠 商於回收空桶時將實瓶當空桶回收，持續約2-3年」（見原 審卷一第50頁），至多僅能證明以詹祐昇晤談時回溯2年間 即自104年7月17日起為該行為，並不足以認定期間達3年， 上訴人就回溯超過2年即有該行為存在，未能舉證以實其說 ，自無從採為有利於上訴人之認定。
　⒊上訴人既已證明其於該期間受有損害，雖因未當場查獲，無 法證明冠成公司、被上訴人各偽以實瓶當空瓶回收之各次收 貨號次、該瓶次價格，舉證確有困難；惟其以：EM2廠要使 用TCS氣體時，會將實瓶裝進氣瓶櫃，由電腦控制之中央監 控系統負責監測櫃裡氣瓶重量變化，並紀錄各氣櫃更換時間 、更換時之重量（氣體大約250公斤左右，未登載氣瓶編號 ），依此得以計算該期間實際使用氣體數量；與伊導入Orca le軟體系統管理原物料（即由供應商依指定格式上傳各次出 貨鋼瓶之氣瓶編號、合格證書、氣體充填日期），統計該期 間EM2廠之採購、進貨數量，以2者氣體差異數量作為其因遭 換瓶致不足之氣體數量，再以單瓶買賣平均單價計算其損害 ，並經其比較下轄3個廠區，僅有EM2廠區有上開差異，且廠 區間零星調貨結果數量並無差異，及EM2廠同時期（104年底 至105年初）僅另向禾遠科技事業有限公司（下稱禾遠公司 ）採購24瓶（該24瓶因甫為採購供貨，均有逐一紀錄上機使 用狀況）等情（分別參見原審卷一第34、35、36、37、92、



93、94、95、166、167、170頁、卷二第13、14頁上訴人各 次說明），據其提出EM2廠採購一覽表、使用一覽表、各廠 區叫貨通知單、採購簽核申請單、收貨驗收單、被上訴人出 貨單、各廠區調貨資料及禾遠公司採購資料全數上線統計表 、訂購單、廠商上傳明細表為憑（原審卷一第107至130頁、 第177頁、卷二第19至55頁），審酌上訴人EM2廠採購TCS氣 體瓶裝、運送、使用流程，並已排除受其他廠商影響、廠區 間自行調貨之可能，經與其他廠區同樣設備、系統、採購廠 商使用結果之比較等，以其短少之數量，推算可能以上開方 式以鋼瓶回收之不完全給付次數，尚非無憑。至被上訴人主 張尚應扣除每瓶氣體250公斤使用後約10％氣體殘量即25公斤 云云（見本院卷一第141頁），惟：依上訴人前所提出透過 電腦控制之中央監控系統測得被上訴人、冠成公司及禾遠公 司更換時各瓶氣體重量顯示在250公斤上下，誤差不超過10 公斤等情（見原審卷一第67至84頁、第177頁），難認上訴 人有於氣體殘留量尚有25公斤時即更換氣瓶使用之情形，被 上訴人就應扣除之數量達10％未舉證以實其說，尚無可採。 是上訴人自104年7月17日起至106年7月17日止2年期間，依 上開方式統計上訴人向冠成公司、被上訴人下單後叫貨採購 之數量共541瓶，實際使用量507瓶，相差34瓶，並以上訴人 公司儲存區實瓶、空瓶維持共10瓶，其廠區庫存量在此數量 以下，倘上訴人先進貨、先使用，於產能滿載情況下每實瓶 使用約5至38日等情（見原審卷二第15頁），各次進貨鋼瓶 使用誤差前後期間至多僅2個月，及上訴人於該期間內向冠 成公司及被上訴人公司採購TCS氣體價格，上訴人請求以平 均每瓶氣體進價9萬5104元計算其損害，尚屬合理。依前揭 說明，本院審酌前述一切情狀，認以此推估計算上訴人溢付 貨款之損害數額為323萬3536元為適當（計算式：95,104×34 ＝3,233,536，見前審卷一第262頁、本院卷一第284頁），以 兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。
　⒋按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條 第1項分別定有明文。上訴人於106年10月6日以新竹英明街 郵局存證號碼516號存證信函以：伊先後向冠成公司、被上 訴人採購氣體受有逾千萬元損害，與向其中於同年10月5日 到期之725萬9735元貨款為抵銷，及於106年10月17日再以新 竹英明街郵局存證號碼527號存證信函以：伊先後向冠成公 司、被上訴人採購氣體受有至少1230萬元損失，就預定於10



6年11月6日支付貨款再抵銷504萬265元（見原審卷一第5至7 頁、第43至48頁）各等情，於各該意思表示到達被上訴人時 ，就依序屆期之貨款債權於其得行使之抵銷數額323萬3536 元而消滅。是被上訴人得尚請求上訴人給付之貨款為906萬6 464元（計算式：12,300,000－3,233,536＝9,066,464）。七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條 分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付貨款，以金錢 給付為標的，分別於106年10月5日、同年11月5日屆期，兩 造未約定利率，經被上訴人於106年10月25日以台北興安郵 局存證號碼1917號存證信函催告後仍未給付（見原審卷一第 8至14頁），被上訴人請求均自同年11月6日起算法定遲延利 息，亦屬有理。
八、綜上所述，被上訴人依民法第345條、第367條規定，請求上 訴人給付906萬6464元，及自106年11月6日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求（即323萬3536元），為無理由，應予駁回。原審就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上開應准許（除已確定之577萬4584元部分外）部分， 原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日 民事第一庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 賴秀蘭
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀



（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳珮茹