臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第595號
上 訴 人 焦燕翔(即羅艾雲之承受訴訟人)
焦燕雄(即羅艾雲之承受訴訟人)
焦燕明(即羅艾雲之承受訴訟人)
焦燕陽(即羅艾雲之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 吳尚昆律師
葉思慧律師
上 訴 人 Christina Mingyee Lin(即羅艾雲之承受訴訟人)
Doria Wen Fong Fan(即羅艾雲之承受訴訟人)
Julia Wen-Chiao Fan(即羅艾雲之承受訴訟人)
Jennifer Mingchien Lai(即羅艾雲之承受訴訟人)
Sylvia Wen-Chin Erickson(即羅艾雲之承受訴訟
人)
被 上訴人 謝熙平
訴訟代理人 孫銘豫律師
高立凱律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年6月
29日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第553號第一審判決，提起
上訴，被上訴人撤回備位之訴，並為訴之追加，本院於111年11
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人於原審質疑上訴人羅艾雲疑似失智、欠缺訴訟能力 一節，係以其於民國108年8月6日赴美國探訪羅艾雲之對話 錄音光碟及譯文為證（見原審卷四第127至137頁），惟前述 譯文顯示羅艾雲仍可針對提問事項回答，卷內亦無證據足資 認定羅艾雲業經醫師評估診斷罹患失智症之情，羅艾雲尚曾 於108年7月8日親至駐舊金山台北經濟文化辦事處簽立委任 書（見原審卷一第415至417頁、卷四第339至341頁），被上 訴人質疑羅艾雲欠缺訴訟能力云云，並無可採。二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然 停止；第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文 。查羅艾雲於109年8月6日過世，其繼承人焦燕翔、焦燕雄 、焦燕明、焦燕陽（下合稱焦燕翔等4人）已於109年10月6 日具狀向本院聲明承受訴訟，其餘繼承人Christina Mingye e Lin、Doria Wen Fong Fan、Julia Wen-Chiao Fan、Jenn ifer Mingchien Lai、Sylvia Wen-Chin Erickson（下合稱 Christina等5人，與焦燕翔等4人合稱上訴人）亦已於110年 5月18日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、羅艾 雲之死亡證明書及繼承系統表在卷可稽（見本院卷一第137 至165頁、卷二第81至155頁），依上開說明，應予准許。三、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。以言詞所為訴之撤回， 應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回， 被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其 未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送 達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟 法第262條第1項、第3項、第4項定有明文。且依同法第463 條，前開規定，於第二審程序準用之。另按當事人提起預備 合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判， 惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力， 並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院
109年度台上字第2494號判決意旨參照）。查原審就先位之 訴為被上訴人勝訴判決（備位之訴未受裁判），上訴人就其 敗訴部分提起上訴，備位之訴即生移審效力。嗣被上訴人於 111年9月7日具狀撤回備位之訴（見本院卷三第444頁，上訴 人焦燕翔等4人具狀表示同意，上訴人Christina等5人收受 被上訴人前述書狀後亦無異議，見本院卷三第462頁），依 上開說明，被上訴人就備位之訴撤回起訴已生效力，本院無 庸再審酌備位之訴。被上訴人就先位之訴，曾主張與羅艾雲 間就後述系爭房地有借名登記之法律關係，經合法終止借名 契約，依民法第179條、類推適用民法第541條規定，請求羅 艾雲應將系爭房地所有權移轉予被上訴人（見本院卷一第32 1頁），惟已於111年10月28日準備程序以言詞表明撤回前述 請求權基礎，並經本院記明筆錄，上訴人焦燕翔等4人同意 撤回（見本院卷四第8頁），上訴人Christina等5人收受前 述準備程序筆錄影本後亦不曾於10日內提出異議（見本院卷 四第43頁），堪認被上訴人撤回此部分訴訟標的業已生效， 本院就此部分之訴亦毋庸再予審酌。
四、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審 起訴請求羅艾雲應將其門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0 號0樓之0即臺北市○○區○○段○○段00000○號建物(權利範圍全 部)、共有部分即同段00000建號建物(權利範圍10萬分之420 )暨坐落之基地即同段00地號土地(權利範圍10萬分之420)( 下稱系爭房地)之所有權移轉登記予被上訴人，原審判決被 上訴人勝訴，羅艾雲合法提起上訴後，於109年8月6日死亡 ，其繼承人即上訴人承受訴訟，因上訴人迄未就系爭房地辦 理繼承登記（見本院卷四第21頁），被上訴人參酌民法第75 9條規定，以請求基礎事實同一為由，追加聲明請求上訴人 應就被繼承人羅艾雲所遺之系爭房地所有權辦理繼承登記（ 見本院卷四第32頁），考量系爭房地現仍登記於羅艾雲名下 ，上訴人雖因繼承事實發生而業已取得系爭房地所有權，然 須經繼承登記始能為處分行為，堪認此部分請求基礎事實同 一，前述追加應予准許。
五、上訴人Christina Mingyee Lin等5人經合法通知均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依被上訴人之聲請，由其對前述5人一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、被上訴人主張：焦振錫與伊父謝祥生均任軍職，兩家於38年 來臺，交情深厚。焦振錫與配偶羅艾雲於78年間移居美國，
乃委請伊遷入由國防部核配予焦振錫之眷舍即「○○○○」住宅 （門牌臺北市○○區○○街000巷00號，下稱系爭○○街房屋）， 並代為管理租賃、照顧該屋。84年間焦振錫考量其長住美國 ，遂將其對系爭○○街房屋含未來改建所有權益以新臺幣（以 下若未註明幣別者均同）200萬元出售頂讓予伊，價款指定 匯入其長子焦燕翔帳戶，伊於84年9月13日、同年11月20日 將200萬元價款全數繳清。○○○○嗣於94年間開始進行改建作 業，焦振錫於94年8月10日詢問伊是否欲增購坪數，並提供 授權書委託伊之胞兄謝怡平協助辦理系爭○○街房屋改建事宜 。焦振錫於102年1月7日過世，羅艾雲依國軍老舊眷村改建 條例（下稱眷改條例）優先承受焦振錫之權益，「○○○○」改 建後為「○○○○」，伊於102年間請羅艾雲將因改建取得之系 爭房地於所有權登記滿5年後過戶予伊，羅艾雲要求伊須支 付自美國返臺之相關費用美金1萬元始同意上情，伊即委託 姪子劉欣漢開立美金1萬元支票交付羅艾雲指定之女兒焦燕 明。羅艾雲於102年11月返臺，與伊締結無名契約，約定將 於系爭房地登記滿5年後過戶予伊，且於102年11月25日經公 證人公證作成授權期間均10年(自102年5月25日至112年5月2 4日)之授權書2份，授權由謝怡平代為處理系爭房地有關自 國防部移轉所有權予羅艾雲及日後再將所有權移轉登記予伊 之相關事宜，羅艾雲並提供其身分證正本、印鑑章等物作為 將來過戶之用。伊與焦振錫就系爭○○街房屋含未來改建所有 權益有買賣契約，羅艾雲亦知情，於102年間亦同意待系爭 房地登記滿5年後即過戶予伊。羅艾雲為焦振錫之繼承人， 上訴人為羅艾雲之繼承人，應繼承前述買賣契約、無名契約 相關權利義務，伊自得依伊與焦振錫間買賣契約、民法第34 8條規定、伊與羅艾雲間之無名契約約定，請求上訴人應將 系爭房地所有權移轉登記予伊。眷改條例第24條應屬取締規 定，非屬效力規定；伊與焦振錫、羅艾雲間既有約定將來得 過戶時始由焦振錫或羅艾雲將不動產過戶予伊，亦符合民法 第246條第1項但書規定，非屬無效。爰依伊與焦振錫間買賣 契約、民法第348條規定、伊與羅艾雲間無名契約，請求上 訴人應就系爭房地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予伊 。
二、上訴人之抗辯：
㈠上訴人Christina等5人均未於本院準備程序及言詞辯論期日 到庭，亦未提出書狀為任何聲明陳述。
㈡上訴人焦燕翔等4人則抗辯：焦振錫受國防部分配居住系爭○○ 街房屋，因與謝祥生私交甚篤，雙方均知眷舍不得轉讓所有 權，焦振錫於84年間與被上訴人達成買賣合意，將系爭○○街
房屋之使用權以200萬元轉讓予謝家，被上訴人及其家人居 住該屋，焦振錫與羅艾雲及子女長住美國。斯時尚無眷改條 例，○○○○亦無改建消息，故84年間之買賣(頂讓)契約並無包 含日後改建權益。94年間傳出○○○○擬改建之消息，焦振錫以 為係整區改建，故填寫授權書委由謝怡平代表參與會議討論 改建事宜，然並未同意讓與改建後之不動產予被上訴人。焦 振錫嗣於102年1月7日過世，羅艾雲以配偶身分依眷改條例 第5條中段規定向國防部承購系爭房地，且於103年5月12日 辦妥系爭房地所有權登記。羅艾雲考量兩家情誼且本人或親 人暫無居住系爭房地需求，故出具授權書予謝怡平，為羅艾 雲辦理系爭房地之所有權移轉登記、建物及土地權狀領取、 繳納管理費等改建事宜，交付之羅艾雲身分證及印鑑章等物 ，僅係為使謝怡平得代為向國防部辦理系爭房地所有權移轉 登記及交屋事宜。而羅艾雲於102年11月返臺期間並未與被 上訴人約定就系爭房地將於5年後過戶予被上訴人，嗣於102 年11月26日離臺且未再入境。詎被上訴人欲將系爭房地據為 己有，欲藉創造假債權、法院拍賣程序之方式取得系爭房地 所有權，先偽造羅艾雲之委託書，於103年8月26日持以辦理 羅艾雲戶籍變更、身分證及戶口名簿換發，謝怡平並擅於10 4年8月5日申請羅艾雲之印鑑證明，擅將系爭房地虛偽設定 抵押權予被上訴人配偶李佳燕，李佳燕並於104年8月31日持 被上訴人偽以羅艾雲為發票人簽發面額4000萬元本票向法院 聲請本票裁定獲准，於105年4月28日持前開本票裁定向執行 法院聲請強制執行拍賣系爭房地，嗣因執行法院依職權查知 羅艾雲早已於102年11月26日出境，遂發函予外交部轉請駐 美機構代為送達查封登記函等訴訟文書至羅艾雲美國地址， 羅艾雲委由焦燕翔、焦燕雄向被上訴人等人質問上情，李佳 燕始於108年2月22日塗銷抵押權登記。眷改條例第5條中段 係效力規定，非取締規定，該承購權益乃公法上權利，焦振 錫與被上訴人於84年間買賣契約並無包含日後改建權益，縱 若包含亦屬脫法行為，依民法第246條第1項本文，應屬無效 。羅艾雲並無與被上訴人合意待系爭房地登記滿5年後將過 戶予被上訴人，無被上訴人聲稱之102年無名契約存在，被 上訴人請求上訴人應就系爭房地所有權辦理繼承登記並為移 轉登記，自無理由。
三、被上訴人於原審提起先、備位之訴，先位聲明：㈠羅艾雲應 將系爭房地移轉所有權予被上訴人。㈡願供擔保，請准宣告 假執行（被上訴人於本院程序中撤回備位之訴，故備位聲明 不予贅載）。羅艾雲於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免
為假執行。原審判決准許被上訴人先位聲明㈠所示，並駁回 先位聲明㈡假執行聲請。羅艾雲就敗訴部分不服提起上訴， 於本院程序中死亡，繼承人全體承受訴訟，上訴聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審先位之訴 駁回。被上訴人於本院程序追加聲明請求被上訴人應就系爭 房地辦理繼承登記，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應就 被繼承人羅艾雲所遺系爭房地之所有權辦理繼承登記。㈢原 判決主文第一項應更正為「上訴人」應將系爭房地之所有權 移轉登記予被上訴人。
四、兩造不爭執事項（見本院卷四第222頁言詞辯論筆錄、卷四 第8至10頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠焦振錫具軍官職，曾獲國防部核配居住使用臺北市○○○○眷村 內住宅即門牌臺北市○○區○○街000巷00號房屋（即系爭○○街 房屋）。
㈡羅艾雲與配偶焦振錫於78年間即移居美國，不在臺灣居住， 曾委請被上訴人遷入系爭○○街房屋，由被上訴人代為管理租 賃、照顧前述房屋，被上訴人並舉家遷入前述房屋居住。焦 振錫未向被上訴人收取租金。
㈢被上訴人與焦振錫間，於84年間就系爭○○街房屋成立買賣契 約，約定價金為200萬元，被上訴人已先後於84年9月13日、 84年11月20日分別匯款100萬元、100萬元（2筆共計200萬元 ），而對焦振錫付訖前開價金200萬元。
㈣焦振錫曾於94年8月10日，寄送授權書予被上訴人之胞兄謝怡 平，授權其代為參加○○○○眷舍改建會議。
㈤「○○○○」舊眷村業已依眷改條例辦理改建完畢，改建後異地 建築之新建物稱為「○○○○」，於103年3月14日辦理建物所有 權第一次登記（國防部所有）。
㈥焦振錫於102年1月7日死亡，羅艾雲斯時依眷改條例第5條第1 項規定以原眷戶配偶身分申請承購改建之住宅，出具○○○○改 建基地新建住宅承購戶抽籤作業委託書，委託焦燕翔於102 年5月29日代為抽籤，是日抽籤完成後，焦燕翔並在記載「 臺北市『○○○○改建基地』34坪型新建住宅樓層戶號籤、門牌號 碼『臺北市○○區○○路0段000巷0號0樓之0』房屋」之承購人簽 章欄簽署「焦燕翔」（見本院卷一第250至252頁）。 ㈦被上訴人於102年10月17日給付美金1萬元予羅艾雲指定之焦 燕明收訖。
㈧羅艾雲曾於102年11月3日返臺入境，於102年11月26日出境回 美國（此後未再入境）。羅艾雲有於102年11月4日至古亭戶 政事務所申辦國民身分證補發事宜，另有於102年11月25日 在焦燕翔之陪同下，親至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人
楊士弘事務所，對授權予謝怡平之2份授權書（甲證7、甲證 20）予以認證。
㈨羅艾雲於103年5月12日以買賣為原因，登記為門牌號碼臺北 市○○路0段000巷0號0樓之0房屋（臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、含共用部分即同段00000建號）及坐落基地（同段00地 號）〈合稱系爭房地〉之所有權人（見原審卷一第43至45頁） 。羅艾雲因承購系爭房地而須向國防部繳納之款項220萬302 3元，係由被上訴人出資匯入國防部眷改基金專戶。 ㈩被上訴人曾於104年2月6日給付羅艾雲美金4萬元。 羅艾雲於109年8月6日過世，其全體繼承人承受本件訴訟。五、兩造爭點如下（見本院卷四第222頁、卷四第10頁）： ㈠焦振錫與被上訴人於84年間就系爭○○街房屋成立之買賣（頂 讓）契約，該契約合意之買賣內容，是否包含日後倘有改建 ，改建後依眷改條例申購新眷舍之房地所有權？如有此約定 ，是否合法有效？
㈡羅艾雲於102年間，有無與被上訴人就系爭房地達成於5年之 禁止轉讓期滿後讓與系爭房地所有權予被上訴人之無名契約 之合意？
六、得心證之理由：
被上訴人係以焦振錫與被上訴人於84年間之買賣契約、民法 第348條規定、羅艾雲於102年間與被上訴人間無名契約，作 為其請求權基礎，主張羅艾雲應將系爭房地所有權移轉登記 予被上訴人，羅艾雲死亡後，繼承人全體已承受訴訟，應就 系爭房地辦理繼承登記後將所有權移轉登記予被上訴人等情 。關於焦振錫與被上訴人於84年間買賣契約約定範圍詳情及 效力如何、羅艾雲有無於102年間與被上訴人成立其所述無 名契約及詳情為何，均屬有利於被上訴人之積極事實，應由 被上訴人提出積極證據以實其說。茲析述如下（基於主張共 通、證據共通原則，上訴人焦燕翔等4人所為有利於己方之 陳述或舉證之效力及於上訴人Christina等5人，故以下概以 上訴人稱之）：
㈠關於焦振錫與被上訴人於84年間之契約約定範圍、效力： ⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去 後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明 文。本件被上訴人主張其於84年間與焦振錫就系爭○○街房 屋成立頂讓契約，約定內容包括前述房屋將來如改建，改 建後之房地所有權應於法律規定禁止轉讓期滿即登記滿5 年後移轉予被上訴人等情，且以被上訴人之胞兄謝怡平於 原審具結之證言、焦振錫所寫信件、羅艾雲之授權書為證
（見本院卷一第109頁）。上訴人固不否認焦振錫與被上 訴人於84年間就系爭○○街房屋成立買賣(頂讓)契約，惟抗 辯此僅係就系爭○○街房屋之永久使用權為買賣讓與而已， 並未包含日後改建權益，縱有包含日後改建權益，此乃脫 法行為，原眷戶及親屬承購改建後眷舍應屬公法上權利， 如為買賣標的應屬無效等語。關於焦振錫與被上訴人於84 年間買賣契約約定範圍詳情及效力如何，應由被上訴人舉 證以實其說。
⑵查被上訴人先後於84年9月13日、84年11月20日匯款100萬 元、100萬元（2筆共計200萬元），而對焦振錫付訖84年 約定之買賣契約價金200萬元等情，有被上訴人所提匯出 匯款回條2紙、帳戶交易明細、焦燕翔出具之收據為證（ 見原審卷一第33至37頁），且為兩造不爭執（見不爭執事 項㈢）。前述收據右側記載「茲收到臺北市○○街000巷00號 房屋頭期款100萬元整。焦燕翔代收。中華民國84年9月28 日」，被上訴人之家人並於前述收據左側以手寫附註「二 期款100萬元焦燕翔於月後自行來取並未立據」（見原審 卷四第527頁）。兩造均認同被上訴人與焦振錫間於84年 間就系爭○○街房屋成立買賣契約，約定價金為200萬元， 且被上訴人已以上開2筆匯款對焦振錫付訖前開價金200萬 元（見不爭執事項㈢）。兩造提及焦家與謝家當時交情甚 好，焦振錫與羅艾雲於78年間即移居美國，委請被上訴人 遷入系爭○○街房屋，代為管理照顧該房屋，被上訴人並舉 家遷入居住，焦振錫從未收取租金等情（見不爭執事項㈡ ），參酌焦振錫就系爭○○街房屋係因其任軍職而獲配住軍 方所管理眷舍，對眷舍房屋並無所有權，僅有使用借貸關 係，且於78年至84年間就被上訴人全家之住居使用並無收 取租金等情，則關於84年間焦振錫與被上訴人就系爭○○街 房屋之買賣(頂讓)契約，既約定並交付200萬元價金，堪 認雙方斯時應有將眷舍日後若有改建之權益包含在買賣範 圍內，此參焦振錫嗣後於94年寫信予謝怡平表示出具授權 書委請謝怡平代為出席改建會議，該信內提及「熙平是否 想擴建」（見原審卷一第39頁），亦足明瞭。否則，焦振 錫就自己無所有權之眷舍房屋既已允許被上訴人無償使用 多年，兩家交情亦無新生變化，雙方何須為200萬元買賣 價金之約定及交付？是以，被上訴人主張包含「日後若改 建之權益」一節應屬可信，上訴人抗辯僅係就系爭○○街房 屋永久居住使用權為買賣讓渡而約定價金一節，難認可採 。至關於「日後若改建之權益」究何所指，牽涉買賣契約 之具體輪廓、買賣標的之詳細內容，進而影響前述契約是
否有效之認定，仍應由被上訴人提出積極證據以實其說。 ⑶被上訴人之父謝祥生雖於原審提出手寫文書，表達：79年 間焦振錫要移民美國，託伊照顧○○街房屋，故安排被上訴 人搬入該處代管，84年間焦振錫認為改建遙遙無期，且已 決定在美長期居留，故磋商以200萬元售予被上訴人，包 括以後如有改建之權益在內，且由謝怡平全權處理等語（ 見原審卷四第391頁），然於原審稱：「84年間老焦認為 改建遙遙無期…全權處理」這段是謝怡平跟伊說的，伊沒 有親自見聞（見原審卷四第488頁），另證稱關於○○街房 屋賣給被上訴人一事係因與被上訴人通電話而得知（見原 審卷四第484頁），顯然謝祥生實未親自見聞締約之過程 ，僅聽聞謝怡平或被上訴人提及而已，亦不曾親身見聞焦 振錫陳述而得知確切內容。而被上訴人提出胞兄謝怡平於 原審證稱：○○街當時還沒有改建消息，焦振錫、羅艾雲去 美國後請謝熙平幫忙照顧房子，照顧好多年後，焦振錫、 羅艾雲決定定居美國，於84年7月決定把這邊的房子賣了 ，伊跟焦振錫、羅艾雲說，謝熙平要買，當時焦振錫有說 如果買的話也包含以後可能改建的權益。伊有打電話向父 親及謝熙平說明，伊跟謝熙平說這個房子以後有機會改建 ，若改建的話條件也會變得更好，當然這也是有點冒險， 後來焦振錫有同意要以200萬元賣○○街房屋給謝熙平等語 （見原審卷四第520至521頁），於前述證言提及焦振錫同 意出售之內容，亦僅係系爭○○街房屋以及「日後改建的權 益」如此籠統之用語而已。
⑷焦振錫於84年12月12日書寫寄送予謝祥生之明信片，提及 「…○○○○改建可能尚待時日，家中什物除相片可保留外， 可任憑熙平處置…」（見原審卷四第23頁），證人謝怡平 於原審證稱改建消息是94年左右，焦振錫在94年知道有改 建消息後，寫信請伊找村長了解改建情況並寫授權書予伊 聯繫改建事宜（見原審卷四第522頁），與被上訴人所提 之焦振錫於94年手寫信件及就改建事宜授權謝怡平之授權 書並無不合（見原審卷一第39至41頁），且國防部係於92 年間開始就○○○○有改建座談會、94年間公告○○○○改建基地 （見本院卷一第71至77頁），足徵焦振錫與被上訴人於84 年締結買賣契約時，○○○○是否會改建及何時改建與期程等 事均屬不明。被上訴人提出「國軍老舊眷村重建試辦期間 作業要點」(下稱系爭要點，見原審卷四第139至146頁， 另參本院卷一第499至508頁國防部政治作戰局函文)，系 爭要點係國防部於69年間訂頒，雖顯示眷村重建已試辦相 當期間，眷戶對於所處眷村重建事宜或有期待，惟各處眷
村之重建核定與否及期程，各自不一。而眷村改建事宜嗣 後正式立法為眷改條例，於85年2月5日公布（於同年2月7 日施行），將系爭要點與眷改條例互核對照可知，眷改條 例第24條「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承 購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地 出售、出典、贈與或交換。前項禁止處分，於建築完工交 屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所 有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記時，並為禁 止處分之限制登記」之內容，系爭要點並無相同或近似之 規定（系爭要點並無關於登記未滿5年禁止處分之規定） ，可見84年焦振錫與被上訴人締結買賣契約時，斯時眷改 條例尚未公布施行，焦振錫與被上訴人縱有就眷舍日後改 建權益納入買賣約定範圍之想法，衡情亦不會談及以「於 新眷舍房地之所有權登記滿5年後，再辦理買賣及所有權 移轉登記」為約定基礎（俾使符合日後眷改條例第24條規 定），以期滿足民法第246條第1項所定「當事人訂約時並 預期於不能之情形除去後為給付」而使契約有效之要件。 ⑸按原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助 購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益； 原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得 承受其權益，眷改條例第5條第1項定有明文。依眷改條例 第1條規定，該法之立法目的為加速更新國軍老舊眷村， 提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶、中低收入 戶及志願役現役軍(士)官、兵，保存眷村文化，協助地方 政府取得公共設施用地，並改善都市景觀。故賦予原眷戶 享有承購由國防部依該法興建之住宅及由政府給與輔助購 宅款之權益，顯係基於照顧原眷戶之國家政策與信賴保護 ，並兼顧土地使用之經濟效益及保存眷村文化之公益目的 ，此乃法律直接賦予具有原眷戶資格者之公法上權益（最 高行政法院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議可資 參照），其性質上應屬公法上之權利，而非私法上之權利 。眷改條例第5條第1項規定之公法上權利，係國家為保障 原眷戶之權益並基於公益之目的，而特別立法禁止原眷戶 、配偶及其子女以外之第三人承受之，顯非當事人可任意 處分或轉讓之私法上權利，如允許當事人可任意處分或轉 讓，當非立法者之本意，前述立法目的將形同虛設。如當 事人約定讓與上開權利，已明顯有違眷改條例第5條第1項 規定，且前述規定應屬效力規定，而非取締規定，如有違 反，應屬無效。
⑹焦振錫於102年1月7日死亡，斯時○○○○新眷舍之建物尚未建
築完成（新眷舍建築完成日期為102年7月2日，見原審卷 一第45頁），羅艾雲係憑原眷戶配偶身分，依眷改條例第 5條第1項規定取得可承購新建住宅及申領輔助購宅款之公 法上權益，並非基於繼承之法律關係繼承焦振錫之公法上 權益。焦振錫與被上訴人於84年締結之買賣契約，雖可認 為彼此有就未來倘眷舍改建時之改建後權益亦納為約定買 賣之範圍，然而，此等約定既以言詞為之，並無形諸於書 面文字，84年斯時又無具體改建計畫，更不知日後實為異 地改建，對於能取得之實體權利內容（除有建物，尚有包 含土地在內）顯屬混沌未知，自無從就彼此未明、未確知 之內容達成意思表示合致（雙方對改建後可取得之不動產 權益內容既不清楚，即無從就不動產範圍達成意思表示合 致），雙方籠統所稱「日後改建權益」，被上訴人既未提 出積極證據以說明前述文義具體內涵，充其量僅能認為係 指焦振錫以原眷戶身分所享有法律上日後能取得之內容， 且因「能取得之內容」具體範圍顯屬不明，則雙方認知所 及應僅為焦振錫以原眷戶身分所享法律上權益而已。然而 ，焦振錫以原眷戶身分得享之公法上權益，本無從作為私 法上買賣契約標的，焦振錫於102年1月7日死亡時亦尚未 取得任何確定或可得確定之房屋及土地所有權，則焦振錫 縱有將所謂「改建後權益」以84年買賣契約售讓予被上訴 人之意思，依上開說明，此等約定顯然違反眷改條例第5 條第1項規定，依民法第71條規定，應屬無效。此外，羅 艾雲依眷改條例第5條第1項規定承購系爭房地，而系爭房 地與系爭○○街房屋顯然係不同之標的物（前者尚包含土地 ，後者僅有房屋，且係異地為新建），尚無從僅因焦振錫 原配住系爭○○街房屋而具有眷戶身分，羅艾雲以原眷戶配 偶身分承購系爭房地，即謂系爭○○街房屋與系爭房地有如 被上訴人所稱「標的同一」情形，更無從憑84年合意有包 含「改建後權益」，即謂買賣雙方已就系爭房地達成買賣 意思表示合致。被上訴人主張焦振錫與被上訴人於84年間 已就眷舍若改建後之權益達成讓與合意，於焦振錫死亡後 ，繼承人亦應遵守前述讓與合意云云，顯係以無效之約定 要求繼承人應受拘束，自無可採。被上訴人以焦振錫與被 上訴人間84年買賣契約、民法第348條規定為請求權基礎 ，請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人云 云，自無理由。
㈡關於羅艾雲於102年間有無與被上訴人達成如被上訴人所述無 名契約之合意：
⑴被上訴人主張羅艾雲於102年間就系爭○○街房屋改建後系爭
房地與被上訴人成立無名契約，約定系爭房地於登記在羅 艾雲名下滿5年後應移轉所有權予被上訴人等情，且以謝 怡平於原審具結之證言、羅艾雲之授權書、經焦燕翔簽名 之備忘錄、謝怡平與焦燕明往來信件為證（見本院卷一第 110頁），經上訴人否認羅艾雲與被上訴人間有無名契約 之合意。關於羅艾雲究竟有無於102年間與被上訴人成立 無名契約及該契約具體內容詳情為何，應由被上訴人舉證 以實其說。
⑵證人謝怡平雖於原審具結證稱：「羅艾雲102年回臺灣辦理 焦振錫繼承手續時，有交給我授權書、身分證、圖章、印 鑑證明，就是要準備5年後讓我辦理產權移轉給謝熙平的 。」「(當時羅艾雲有明確的跟你說5年後會把改建後的房 子移轉給謝熙平嗎？)焦燕翔交給我這些東西的時候，焦 燕翔講的。羅艾雲講東西交給我。」「(到底是誰把授權 書、身分證、圖章、印鑑證明交給你？)當時焦燕翔、焦 燕明、焦燕明的先生、羅艾雲在古亭戶政事務所，伊也有 去，那天是去辦印鑑證明，辦好印鑑證明以後，就連同這 些所有的文件由焦燕翔在古亭戶政事務所裡交給我。」「 焦燕翔在戶政事務所把羅艾雲身分證、印鑑證明、印章及 授權書給我，我再用這些文件去領改建後房子的所有權狀 正本。」「焦燕翔說這樣子你們就可以在5年後謝熙平就 可以辦理轉移了。」「在古亭戶政事務所當天，焦燕翔說 了這句話之後，我們慢慢走離開事務所，我有特別走到羅 艾雲旁邊，跟她說謝謝你，羅艾雲有拍拍我的手說，這樣 子你們就放心了」等語（見原審卷四第524至526頁），前 言後語表達其於古亭戶政事務所在羅艾雲面前當場收受焦 燕翔交付之羅艾雲身分證、印章、印鑑證明及授權書，焦 燕翔並當羅艾雲之面向其表明「這樣在5年後謝熙平就可 以辦理轉移」，獲羅艾雲表示被上訴人已可放心等情。惟 查，上訴人質疑證人謝怡平之前開證言不實，本院依後述 內容，認上訴人之質疑可採，證人謝怡平前揭證言確有諸 多與事實相悖之處，顯然無從採信為真實：
⒈查羅艾雲係於102年11月3日返臺入境，於102年11月4日 至古亭戶政事務所申辦國民身分證補發事宜，復於102 年11月25日至公證人楊士弘事務所對授權謝怡平之2份 授權書予以認證，且於102年11月26日出境返美，此為 兩造不爭執（見不爭執事項㈧），並有羅艾雲之入出國 日期紀錄、公證人楊士弘事務所於108年7月26日函送之 102年11月25日認證卷宗影本、甲證7及甲證20之授權書 2紙、臺北市中正區戶政事務所109年3月26日北市正戶
資字第1096002394號函在卷可稽（見原審卷一第395頁 、第521至525頁、卷一第49頁甲證7、卷四第61頁甲證2 0、卷五第55頁）。依前述中正戶政事務所回函，可知 羅艾雲於95年9月21日出境，（出境逾2年）於97年10月 20日遷出登記，於102年11月4日在○○街地址恢復其戶籍 ，同時辦理印鑑登記、印鑑證明、戶籍謄本及補發國民 身分證。
⒉焦燕翔於本院程序以當事人身分具結稱：因父親過世前 本來是領終生俸，過世後改領半俸，且只能匯到郵局或 土地銀行，母親回臺辦理郵局及土地銀行之帳戶。伊於 102年11月4日帶母親至古亭戶政事務所申請補發身分證 ，且因伊要帶母親回高雄去郵局及土地銀行開戶，都需 要身分證，故並無將母親之身分證交給何人，後來在訴 訟中調卷時才得知103年8月母親身分證遭人換發（見本 院卷三第275、277頁），表明於102年11月4日並無將母 親甫領取之身分證交付予他人。本院檢附上訴人所提羅 艾雲於鳥松郵局之存摺封面及內頁函詢，經鳥松郵局函 復提供羅艾雲於102年11月19日之開戶資料（見本院卷 三第305至323頁，含102年11月4日補發之身分證），另 檢附上訴人所提羅艾雲於土地銀行三民分行之存摺封面