臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第362號
上 訴 人 陳俊志
盧明子
陳坤松
王贈勲
共 同
訴訟代理人 吳宜財律師
複 代理 人 謝玉山律師
被 上訴 人 祭祀公業蘇欽記公
法定代理人 蘇有朋
蘇正忠
蘇文進
訴訟代理人 林建平律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年3
月25日臺灣新北地方法院108年度訴字第534號第一審判決提起上
訴，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳俊志負擔三分之一，餘由上訴人盧明子、陳坤松及王贈勲各負擔九分之二。
事實及理由
壹、程序方面
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民法訴訟法第40條第3項定有明文。又祭祀公業未依祭祀公 業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人 者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名 義為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院108年 度台上字第179號號裁定意旨參照）。查本件被上訴人祭祀 公業蘇欽記公（下稱被上訴人）派下員過半數書面同意由蘇 文進、蘇正忠、蘇添富擔任管理人，蘇文進乃於民國102年4 月16日向新北市三峽區公所申請「祭祀公業蘇欽記公」管理 人名冊選任備查，經該所以其選任符合祭祀公業條例第16條 、第19條等規定，於同年6月6日以新北峽民字第1022096146 號函准予備查，業據本院調閱臺灣新北地院102年度訴字第2 54號卷查核無誤，並影印相關證物在卷足考（見本院卷三第 385-405頁）。蘇文進復於108年3月13日向新北市三峽區公 所申請「祭祀公業蘇欽記公」管理人選任備查，亦經該所於 同年月18日准予備查，有新北市三峽區公所民國108年3月18
日新北峽民字第1082537328號函可參（見原審卷一第103-10 5頁）。則本件被上訴人雖未登記為法人，然其於原審起訴 列為原告，並列管理人為法定代理人，起訴程式尚無不合， 被上訴人依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力。二、上訴人雖謂：祭祀公業蘇欽記公雖經主管機關備查，然主管 機關僅為書面之形式審查，未涉及實體事項之認定，不得以 主管機關之備查，遽認其有當事人能力。蘇炳禮（即蘇欽記 ）生前已將其財產「分家分爨」予其九房子孫，另蘇炳禮子 孫自其祖父蘇萬利分鬮取得遺產，故蘇炳禮之子孫並無財產 作為祀產，並未設立祭祀公業，「祭祀公業蘇欽記公」自始 不存在，並無當事人能力云云，並提出分家契約書、明治32 年分鬮書及明治40年分鬮書為憑（見本院卷一第197-201頁 ），惟查：
㈠祭祀公業蘇欽記公於97年11月24日依祭祀公業條例第8條規定 ，檢附祭祀公業蘇欽記公不動產清冊、土地登記謄本、派下 全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊等資料，向 改制前臺北縣三峽鎮公所申請派下員證明書，業經該所於98 年1月7日以北縣峽民字第0980000053號函核發派下員證明書 （含派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）在案（ 見本院卷三第391-401頁），經審視上揭祭祀公業蘇欽記公 不動產清冊（見本院卷三第401頁）、土地台帳及土地登記 謄本（見原審卷一第287-290頁、原審卷二第53-59頁）及土 地登記第一類謄本（見原審調字卷第16頁），可知祭祀公業 蘇欽記公於日據時期擁有多筆不動產，臺灣光復後政府實施 土地總登記，上揭不動產以總登記為原因，登記為被上訴人 所有，合計20筆，此為兩造所不爭執（見本院卷三第249頁 ）。按「臺灣光復後，政府實施土地總登記。依臺灣省土地 權利清理辦法第3條規定：凡人民於34年10月16日以前取得 之土地權利，曾經前臺灣總督府，司法機關為不動產登記者 ，應由權利人繳驗憑證，換發權利書狀，以確定其土地權利 。又依臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第五條 規定：土地權利人應於規定繳驗憑證期限內填具申請書，檢 同左列各款證件之一，向各該縣市地政機關申請辦理。其證 件即為登記濟證、土地謄本、及租稅收據。同辦法第7條規 定：縣政府接受申請書及證件後，應即審查，審查時應將所 繳驗之申請書，產權憑證與土地台帳、不動產登記簿三者互 為核對，經核對相符者，應即在各關係證件加蓋縣市政府名 義之驗訖發還戳記，及審查人員印章後發還。核對不符者， 應查明原委分別依法處理。」（最高法院83年度台上字第45 0號判決意旨參照）。堪認祭祀公業蘇欽記公日據時期名下
不動產，於臺灣光復後，業經主管機關審查、核定後，始以 總登記為原因，登記所有權人為被上訴人。 ㈡按日本據臺前之清朝時期，民間關於土地事項，悉依習慣， 如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致 ，對內及對外即發生效力，毋庸作任何公示方法。立契約與 老契之交付亦僅為證據方法而已。日據初期不動產變動之方 式仍沿舊習慣，當時習慣上所公認之土地物權有業主權、地 役權（不動產役權）、贌權（地上權或農育權）、典權（質 權）及胎權（抵押權）等。明治31年以律令第8號、第9號明 定，有關土地權利不論本島人、（臺灣人）清國人，日本本 國人、其他外國人均適用舊習慣。明治38年（即民國前7年 ）以律令第3號頒佈「臺灣土地登記規則」（自同年7月1日 起施行），第1條規定「就登錄於土地臺帳之土地為左列權 利之設定、移轉、變更、處分之限制，或消滅者，除因繼承 或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力，雖因繼承或 依遺囑而為者，非經登記不得對抗第三人。業主權。典權 。胎權。贌耕權」（見台灣民間習慣調查報告第426頁） 。該規則對於上項習慣有重大之變革，即規定登記為土地權 利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時以之為對抗要件。經 審視系爭分鬮書作成日期分別為明治32年、40年，而坐落新 北市○○區○○段000地號土地（重測前為○○段000，下稱系爭土 地）於明治45年6月15日登錄為「祭祀公業蘇欽記公」所有 ，管理人為「蘇會」；於大正元年（即民國元年）10月24日 管理人變更為「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿惷、蘇林氏謹 、蘇煉」6人（下稱蘇會等6人），有系爭土地之土地台帳登 記簿在卷足憑（見本院卷一第203頁、本院卷三第287-289頁 ），且為兩造所不爭執（見本院卷二第127頁），依斯時臺 灣土地登記規則第1條規定，對於已登記於土地臺帳之土地 分鬮，非經登記不能單獨取得所有權。則縱認上揭分家契約 書及分鬮書為真正（被上訴人否認上揭文書之真正，見本院 卷二第73頁），但各房既未持之辦理分割登記，仍不生物權 移轉之效力。是上揭分家契約書及分鬮書均不足以證明蘇炳 禮（即蘇欽記）之子孫因分家或分鬮遺產，致無財產可作為 祀產。至上訴人雖謂：蘇炳禮之九房子孫早在於「明治40年 」即已簽立分鬮書，系爭土地尚未登錄於土地台帳，依明治 31年之律令第8號、第9號之規定，蘇炳禮之九房子孫於簽立 明治40年分鬮書即意思表示合致時，依「舊習慣」，已發生 共有物分割即所有權移轉之效力云云，然蘇炳禮之九房子孫 如有以明治40年分鬮書為財產分割之意，則其等豈會於明治 45年間將系爭土地於土地臺帳上登記在被上訴人名下，而由
蘇會等6人自任管理人之理。準此，縱認蘇炳禮之九房子孫 曾就繼承土地簽立分鬮書，然其等於簽立後亦已另行合意使 系爭分鬮書失其效力。
㈢上訴人雖謂被上訴人未提出祭祀公業設立時之書面、分鬮書 或合約，並未證明祭祀公業設立事實云云，惟稽諸臺灣地區 之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸 亙久遠，人物全非，親族戶籍、財產資料每難查考，當事人 爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭 祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，如嚴守一 般舉證之原則，難免產生不公平之結果。爰審酌兩造所提物 證等資料，綜合全辯論意旨認定祭祀公業蘇欽記公自日據時 期起即登記有獨立財產。上訴人抗辯祭祀公業蘇欽記公無祀 產、自始不存在云云，並無足取。
㈣綜上，被上訴人雖未為祭祀公業法人登記，惟設有管理人， 且有獨立財產，屬非法人團體，自有當事人能力，被上訴人 提起本件訴訟，當事人適格並無欠缺。至上訴人另抗辯：被 上訴人未祭祀蘇炳禮、亦未召開派下員大會或舉辦活動，且 其70年版及97年版派下系統表內容矛盾云云，均不影響被上 訴人當事人能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人陳俊志、盧明子 、陳坤松及王贈勲（下逕稱其姓名，合稱上訴人）無權占用 系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示269⑴、269⑵、269⑶ 及269⑷等各部分，於其上分別搭建如原判決附表一（下稱附 表一）「被告應拆除地上物範圍」所示地上物，致伊受有相 當於租金之不當得利等情，爰依民法第767條第1項、第179 條等規定，求為命陳俊志、盧明子、陳坤松及王贈勲分別將 附表一「被告應拆除地上物範圍」所示之地上物拆除，並將 該部分土地返還予伊，及請求陳俊志、盧明子、陳坤松、王 贈勲分別給付附表一「被告應給付原告之數額」欄所示之金 額等語（原審就上開部分判命上訴人如數給付，上訴人聲明 不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人於 原審逾上開請求部分，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：蘇欽記之九房子孫於日據時期明治40年間就系 爭土地簽署分鬮書，已生遺產分割之物權移轉效力，被上訴 人自非系爭土地之所有權人。縱認系爭分鬮書不生物權移轉 效力，然被上訴人派下各房子孫於簽立系爭分鬮書後，系爭 土地之使用收益權自當已歸由分管之各房取得。伊等或前手 向蘇欽記子孫購買並取得使用系爭土地權源，基於占有連鎖 ，合法占用系爭土地，故被上訴人請求上訴人返還占用土地
及給付不當得利，自屬無據云云，資為抗辯。並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、查，被上訴人主張系爭土地於明治45年6月15日登錄為「祭 祀公業蘇欽記公」所有，管理人為「蘇會」；於大正元年（ 即民國元年）10月24日管理人變更為蘇會等6人；於36年7月 1日以總登記為原因，登記在「祭祀公業蘇欽記公」名下。 陳俊志、盧明子、陳坤松及王贈勲非其派下員，其等占用系 爭土地，並搭建如附表一「被告應拆除地上物範圍」所示之 地上物，前開地上物為其等所有等情，有系爭土地登記第一 類謄本、土地台帳登記簿在卷足稽（見原審調字卷第16頁、 本院卷一第203頁、本院卷三第287-289頁），且為上訴人所 不爭執（見本院卷二第72頁、第125-127頁），堪信真實。四、被上訴人主張其為系爭土地所有權人，上訴人無權占用系爭 土地，受有相當於租金之不當得利等語，惟為上訴人所否認 ，並以前詞置辯。兩造於本院111年10月13日準備程序中， 協議簡化爭點為：㈠被上訴人是否為系爭土地所有權人？㈡上 訴人是否有權占有系爭土地？㈢上訴人占用系爭土地之面積 及範圍為何？不當得利數額應為若干？（見本院卷三第33頁 ），玆述如下：
㈠被上訴人為系爭土地所有權人
⒈被上訴人主張其為系爭土地所有權人乙節，業據提出系爭 土地之第一類登記謄本為證（見原審調字卷第16-17頁） ，並經上訴人自認在卷（見原審卷一第30頁），堪認被上 訴人為系爭土地所有權人。
⒉上訴人嗣撤銷前開自認，並辯稱：蘇欽記之九房子孫於簽 署分鬮書時已生遺產分割之物權移轉效力，系爭土地及其 他分鬮之土地已於明治40年分鬮書由分得各房所取得，縱 使嗣後錯誤登記於被上訴人名下，被上訴人仍非所有權人 云云（見本院卷三第32頁），並提出分家契約書、明治32 年分鬮書、明治40年分鬮書及中華工商研究院「分鬮書紙 質年代鑑定研究報告書」為憑（見本院卷一第197-201頁 ）、本院卷三第149-205頁）。按當事人於訴訟上所為之 自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效 力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在 未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實 相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其 自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他 造同意者，始得為之。查，上開中華工商研究院「分鬮書 紙質年代鑑定研究報告書」固足證明該明治40年分鬮書「
所顯現之書寫格式、具名段、用印等所有特徴研判，則可 相對應符合明治32年後之書寫特徵，即涵蓋明治40年（西 元1907年）」（見本院卷三第頁195頁），惟上開分家契 約書、明治32年分鬮書、明治40年分鬮書縱為真正（被上 訴人否認之，見本院卷二第73頁），仍不發生物權移轉之 效力，系爭土地及其他分鬮之土地並未因此明治40年分鬮 書而由蘇炳禮（即蘇欽記）各房所取得，已如前述。上訴 人既無法舉證證明其自認與事實不符，則其撤銷自認並不 合法，本院不得為與上訴人前開自認之事實相反之認定。 ㈡上訴人無權占有系爭土地
⒈被上訴人為系爭土地所有權人，既如前述。而被上訴人主 張上訴人於系爭土地上分別搭建地上物，占用系爭土地等 情，既為上訴人所不爭執，則被上訴人於上訴人無權占有 之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當 權源之事實負舉證證明之責，合先敘明。
⒉上訴人主張：明治40年分鬮書記載「自分以後各自掌管不 得異言」，顯見蘇炳禮之九房子孫已就各分鬮部分達成分 管契約，土地之使用收益權即歸屬於所分得之房份，其中 系爭土地即為第九房蘇煉所分得，故被上訴人就系爭土地 已無管理使用收益權云云，經查：
⑴共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之 特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，而該契約 係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人 全體共同協議訂定之（最高法院108年度台上字第1884 號判決意旨參照）。
⑵審視明治40年分鬮書前言記載：「仝立契約字人，『壹暨 』、『赤皮』、『會來』、『赤皮裕』、『阿憨』、『山豬』、『網 煉』、『謹娘』、『赤皮煉』玖房份等有承祖父遺下山田壹 所址在海山堡頂礁溪庄其水田連塚埔壹段，又山場貳段 其界址載外批條今因欲分鬮約，爰請房親踏明界址自分 以後各自掌管不得異言」等語（見本院卷一第201頁） ，而「分鬮」乃臺灣民間由應分人拈鬮，以確定其應得 之份之分析財產方式，是自系爭分鬮書記載「分鬮約」 、「自分以後各自掌管不得異言」等語，是依該分鬮書 文義係指財產之分割，則上訴人據此蘇炳禮之九房子孫 係以該分鬮書成立之分管契約云云，即非無疑。 ⑶該分鬮書頁首「仝立契約字人」記載「壹暨」、「赤皮 」、「會來」、「赤皮裕」、「阿憨」、「山豬」、「 網煉」、「謹娘」、「赤皮煉」，然頁尾「仝立契約字 人」卻記載「鍛煉」、「山豬」、「會來」、「謹娘」
、「阿憨」、「赤皮」、「網融」、「欽裕」、「壹暨 」，形式已不一致；且「赤皮裕」、「欽裕」、「網煉 」、「網融」、「赤皮煉」、「鍛煉」並非蘇炳禮之九 房子孫，有「祭祀公業蘇欽記公派下全員系統表」足考 （見本院卷三第397-399頁），則此分鬮書是否為蘇炳 禮之九房全體子孫所作成，亦有可議。
⑷該分鬮書既言「田產」與「山場」，然被上訴人名下土 地並無「山場」，則蘇炳禮之九房子孫究如何將全部「 田產」與「山場」劃定範圍，協議各自占用管理共有物 之特定部分，即啟人疑竇。更遑論上訴人未能具體陳明 蘇炳禮之九房子孫現今在分鬮書所鬮分之現今土地地號 及使用情形以供本院審酌。則上訴人憑此分鬮書泛稱其 上共有人就共有物之管理方法已達成協議云云，自難憑 信。
⑸上訴人又辯稱：系爭土地即分鬮書第六鬮之水田，即「 田東至網煉界西至崁界南至赤皮界北至會來煉界」，係 由第九房蘇煉所分得云云（見本院卷二第329頁-330頁 ），然觀之分鬮書內所泛指田界、崁界、溝界、水界、 田界等，迄今已逾百年，現今地貌已無從查考，則上訴 人逕謂分鬮書第六鬮所指水田即為系爭土地，自難憑信 。上訴人雖提出分鬮書所鬮分之舊地址與現今地號、調 書抄本、照片、分鬮書土地位置圖、歷史航照加值處理 成果報告書等資料，然均未能證明該等資料確與事實現 狀相符，更未能證明蘇炳禮之九房子孫現今仍按其所謂 分鬮書土地位置圖管理使用收益。則上訴人據此主張系 爭土地為第九房蘇煉所分得云云，自難憑採。況縱認蘇 炳禮之九房全體子孫曾以該分鬮書達成分管協議，然明 治45年7月5日第一次保存登記時既將所有土地登記在被 上訴人名下，且被上訴人尚於大正元年10月24日再追加 管理人，足窺渠等亦已合意變更該協議，而早已不復存 在。
⑹台灣早期屬農業社會，工商業不發達，農民所得有限， 人口不稠密，土地之需求較低，共有土地閒置者眾，為 避免涉訟，對共有土地遭人佔用者採漠視態度者屢見不 鮮，上訴人既未舉證證明全體派下各房間有分管使用之 事實，尚難以被上訴人單純之沈默，長期未請求上訴人 拆屋還地，遽論被上訴人派下九房間有默示分管契約之 存在。
⑺本件上訴人之舉證，尚未達使本院得相當之心證，則其 主張本件因年代久遠，應減輕其舉證責任云云，即不足
取。
⒊本件上訴人所提事證，尚不足以證明被上訴人派下九房就 分鬮書所示土地成立分管契約或默示分管協議，則上訴人 主張其等或前手已向蘇欽記子孫購得使用系爭之土地權源 ，基於占有連鎖，得合法占用系爭土地云云，即屬無據。 ㈢上訴人占用系爭土地之面積及範圍為何？不當得利數額應為 若干？
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害 若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所 得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採 （最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。次按城 市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價 額年息10％為限，上開規定於租用基地建築房屋準用之， 土地法第97條、第105條定有明文；且土地法第97條所謂 土地及建築物之總價額，土地價額係依法定地價，而所謂 「法定地價」，係指土地所有人依土地法所申報之地價而 言；土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價 （並非公告現值）80％為其申報地價，土地法施行法第25 條、土地法第148條、平均地權條例第16條前段亦有明定 。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須 斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之 經濟價值及所受利益等，並與鄰地租金相比較，以為決定 （最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。 ⒉查，陳俊志、盧明子、陳坤松及王贈勲依序占用如附圖所示269 ⑴部分（面積：90.46 平方公尺）、269 ⑵部分（面積：70.71 平方公尺）、269 ⑶部分（面積：70.14 平方公尺）、269 ⑷部分（面積：69.84 平方公尺）等情，業據原審囑託新北市三峽地政事務所測量明確，並有新北市三峽地政事務所複丈成果圖（即附圖）及勘驗筆錄可稽（見原審卷一第57-58頁、第63-65頁），上訴人空言否認（見本院卷一第266頁、本院卷二第72頁），洵無足採。又系爭土地之公告地價於102年至106年均為每平方公尺5,400元、107年為每平方公尺4,900 元，此有新北市政府不動產交易服務網查詢資料存卷可查（見原審卷一第45頁），本院斟酌系爭土地之使用分區為一般農業區，緊鄰省道台三線，交通便利，附近有安溪國中、安溪國小，往北鄰接三峽區商業活動聚集處，生活機能尚稱便利等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可參（見原審卷一第58、107-109頁）。故認被上訴人請求就上訴人占用系爭土地所受之利益以系爭土地公告地價5％計算，尚屬適當。是以被上訴人得請求上訴人返還如附表一「被告應給付原告之數額」欄所示之金額及法定遲延利息，即屬有據。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條前 段規定，請求陳俊志、盧明子、陳坤松及王贈勲分別將附表 一「被告應拆除地上物範圍」欄所示之地上物拆除，並將該 部分土地返還予伊，及請求陳俊志、盧明子、陳坤松、王贈 勲分別給付附表一「被告應給付原告之數額」欄所示之金額 ，自屬正當，應予准許。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。另本件上訴人於準備程序終結後始聲請囑託工業 技術研究院調查明治40年分鬮書所分鬮之土地是否包含系爭 土地（見本院卷三第207-243頁），違反訴訟促盡義務及適 時審理原則，且核無必要，不應准許，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 呂淑玲
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
書記官 紀昭秀