臺灣高等法院刑事判決
111年度金上重訴字第20號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李劍虹
楊鍾玉蘭
陳惠玲
選任辯護人 石宜琳律師
石邁律師
曾衡禹律師
被 告 吳宗賢
選任辯護人 蕭元亮律師
被 告 陳永泰
上列上訴人因被告等證券交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度金重訴字第6號，中華民國111年1月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第25995號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳 惠玲3人均共同法人之行為負責人犯證券交易法第174條第2 項第3款非法募集發行有價證券罪並各處罪刑，並就其3人被 訴修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分均不另為無罪諭 知；被告吳宗賢、陳永泰均無罪；李劍虹被訴侵占部分無罪 ；均核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據 及理由（如附件），另補充如下。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠關於被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人就所犯非法募集發 行有價證券罪：被告3人非法募資規模甚鉅、經營時間甚 長、發行股票甚多、獲利金額至高，共犯間犯罪分工程度 細密，原審科處之刑度過輕，不符比例原則、平等原則。 ㈡關於被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲3人被訴詐欺取財罪不 另為無罪諭知：被告等人確有向投資人宣稱台電公司必須 向「台灣昶電科技股份有限公司」（下稱「昶電公司」） 買電、巴菲特的公司有投資昶電公司等不實營運狀況；且 其在101、102年係因昶電公司已經虧損，才會出售太陽能 電廠給「台潤光電科技有限公司」（下稱「台潤公司」） ，但卻對投資人佯稱是投資利潤而隱匿虧損狀態，以誘使 投資人繼續投資。況如係合法經營，為何要以非法募發有 價證券方式吸金，足認確有詐欺。
㈢關於被告吳宗賢、陳永泰2人無罪：其2人均為昶電公司之 高層，雖無積極證據顯示其等有參與募資說明會，惟被告 吳宗賢自承其曾介紹他人進行投資，被告陳永泰亦自承其 知悉被告李劍虹曾指示員工邀約民眾進行投資，其2人對 被告李劍虹非法募資及詐欺犯行均知情，且具有犯意聯絡 和協助運作之行為分擔，自應與被告李劍虹等人共犯非法 募發有價證券罪及詐欺罪。
㈣關於被告李劍虹被訴侵占無罪：被告李劍虹於101年4月至1 02年底隱匿股東實際出資額，由不知情之遠弘會計師事務 所會計師徐國宏製作昶電公司查核報告書，李劍虹依據該 查核報告書以每股面額10元登記為公司資本額、每股溢價 10元列入資本公積，每股超過20元部分並未登載入帳，不 符會計原則。又李劍虹保管昶電公司之銀行帳戶存摺及印 鑑，則增資股款雖留存在昶電公司銀行帳上，惟李劍虹實 際掌握公司帳戶，自屬侵占公司資產。
三、經查：
㈠針對檢察官上訴主張原審就被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠 玲3人非法募發有價證券罪部分量刑過輕：按量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 ；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 。查原審已詳予審酌被告李劍虹等3人恣意非法募發有價 證券，破壞金融及社會經濟秩序，影響投資人權益，招募 金額達2.3499億元，且在原審均否認犯行之犯後態度，及 被告3人於本案招攬募資之地位、分工角色、參與程度、
犯罪所生損害、犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度 、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告李劍虹有期徒 刑八月、被告楊鍾玉蘭、陳惠玲各有期徒刑六月及諭知易 科罰金折算標準，顯見原審對被告李劍虹等3人量刑時已 充分審酌各項因素，所處刑度未逾越法定刑度，亦無濫用 裁量權，無何量刑瑕疵或違背法令之情形。檢察官主張原 審量刑違反平等原則、比例原則而有過輕之嫌，顯屬無據 。
㈡針對檢察官上訴主張原審認定被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳 惠玲3人被訴詐欺取財罪不另為無罪諭知為不當：原判決 已詳敘理由，說明昶電公司於99至102年間確有陸續建置 太陽能發電廠，並陸續與台電公司簽立20年期之電能購售 契約，故被告李劍虹於說明會上向投資人表示台電公司向 昶電公司買電等情，並非不實詐欺。昶電公司雖於101、1 02年出售3座太陽能發電廠給台潤公司，但依被告李劍虹 、楊鍾玉蘭之供述及證人郭秋萍（昶電公司會計人員）、 蘇栢松（昶電公司業務人員）、徐國宏（昶電公司會計師 ）之證詞，堪認昶電公司係因嗣後資金周轉不靈，始出售 電廠變現，故難認被告李劍虹等3人自始即有對投資人施 用詐術之犯意及犯行。檢察官另主張被告李劍虹等3人曾 向投資人宣稱「巴菲特的公司有投資昶電公司」等情，然 此不僅為被告李劍虹等3人所否認，且遍查卷證亦無任何 證據顯示被告等人曾對投資人為如是表示，難信為真。檢 察官又以被告李劍虹等3人係非法募資，推論其3人應有詐 偽之舉，然非法募資僅係被告等人違反證券交易法第22條 第1項所定應向主管機關申報生效方得為之之誡命規範， 與被告等人募資過程中是否有傳遞不實資訊之詐偽行為無 必然關係，自不能僅以有非法募資事實遽行推論必有詐偽 。綜此，原判決認無法確證被告李劍虹等3人有詐欺取財 犯行，核無不當；檢察官此部分上訴理由不足採。 ㈢針對檢察官上訴主張原審認定被告吳宗賢、陳永泰非法募 發有價證券及詐欺取財無罪為不當部分：按證券交易法非 法募發有價證券罪之成立，以行為人未向主管機關申報生 效前，向「非特定人公開招募」有價證券為成立要件（證 券交易法第22條第1項、第7條第1項參照）；是倘無充分 證據證明行為人有「以公開方式向不特定多數人」招募有 價證券之行為，不能遽為被告不利之認定。原判決已詳敘 理由，說明被告吳宗賢雖係昶電公司董事，且知悉昶電公 司99至102年間發行新股募資之事，但依卷內曾至說明會 現場之人之證詞，無一指證吳宗賢在現場曾有招募不特定
人購買昶電公司股票之舉，是無法確證吳宗賢知悉共同被 告李劍虹等3人有向不特定人公開招募之行為，亦無從認 定其有參與非法募發及詐欺取財犯行。被告陳永泰雖係昶 電公司能源開發部副總經理，且曾在昶電公司說明會上向 投資人說明電廠獲利及成本等情，但依共同被告李劍虹之 供述、證人即參與說明會之投資人呂學三、李麗卿、祝永 詳之證詞，陳永泰在昶電公司係負責電廠興建及與台電公 司接洽業務，於說明會現場亦僅說明太陽能發電之產業特 性、昶電公司電廠建置情形等技術問題，並未說明任何有 關投資入股之事，是亦難認陳永泰有參與向不特定人非法 募資及詐欺取財犯行。核原判決上揭認定並無違誤。檢察 官雖又主張，陳永泰自承其知悉共同被告李劍虹曾指示員 工邀約民眾投資昶電公司等情，然此亦不足充分推論陳永 泰明確知悉李劍虹係以未向主管機關申報生效之非法方式 向不特定多數人公開募發有價證券，是亦不足為陳永泰不 利之認定。綜此，原判決認無法確證被告吳宗賢、陳永泰 與共同被告李劍虹等3人共同非法募發有價證券及詐欺取 財，而為其2人無罪判決，核無不當；檢察官此部分上訴 理由不足採。
㈣針對檢察官上訴主張原審認定被告李劍虹被訴侵占無罪為 不當部分：
⒈按公司法第156條第4項規定，公司章程所定股份總數， 得分次發行；同次發行之股份，其發行條件相同者，價 格應歸一律。依卷證資料顯示，昶電公司就本案爭點之 原判決附表編號11（101年11月26日）至13（102年12月 23日）之3次增資（明細見偵25995卷1第289至296頁） ，其中編號11該次增資之每股認股金額為20元或25元， 編號12為25元、編號13為30元；亦即僅有編號11之增資 係同次發行但價格不同，編號12、13之增資則分別係同 次發行且價格同一。
⒉依卷證資料及證人即昶電公司會計人員郭秋萍之證詞， 昶電公司收受由投資人匯入或以現金繳納之原判決附表 編號11至13等3次增資之增資款後（即前述每股認購金 額20元、25元或30元，增資款係匯至昶電公司合作金庫 慈文分行帳戶、土地銀行帳戶，少數以現金繳納），係 先以「暫收款」入帳，嗣於發行股票時將其中10元轉為 「股本」、溢價之10元轉為「資本公積」。但就以每股 25元或30元認購之增資款，超過20元部分之5元或10元 溢價，竟繼續保留在「暫收款」科目中，並未轉為「資 本公積」。檢察官即以此主張實際掌控昶電公司帳戶之
被告李劍虹，就該未轉為「股本」及「資本公積」之溢 價部分（合計25,095,000元）侵占入己。 ⒊查公司募發股票時，就超過每股10元之溢價發行部分， 在會計上應以「資本公積」認列入帳。而「暫收款」僅 係公司收取增資款、尚未發行股票前之暫時性科目，於 發行股票時，即應將「暫收款」科目依每股10元之股票 面額及溢價部分分別全數轉為「股本」及「資本公積」 入帳；如無正當理由，並無保留部分數額於「暫收款」 科目之必要。被告李劍虹於偵查中雖辯稱：係因辦理增 資時，股東間之認股價格不能有差異，因此都統一申報 以每股20元價格認股云云（見偵25995卷1第27頁）；亦 即係為應合前述公司法第156條第4項之規範要求，才會 僅申報認股價格為每股20元，並將「暫收款」中之每股 10元部分轉為「股本」、溢價之10元部分轉為「資本公 積」，剩餘溢價則繼續保留在「暫收款」科目中。然依 ⒈所述，就原判決附表編號12（每股25元）、13（每股3 0元）之增資係同次發行且價格同一，亦即並無李劍虹 所稱之「股東間認股價格不同一」之情事，但其仍將超 過20元之溢價部分繼續保留在「暫收款」科目中，而未 轉列為「資本公積」。以此而論，李劍虹上揭辯解是否 屬實，顯有疑問；且為何要繼續保留在「暫收款」科目 而不誠實轉為「資本公積」，意圖亦顯可疑。
⒋然刑法第335條第1項侵占罪之成立，以行為人客觀上有 侵占自己持有他人之物之行為為要件，亦即應以被告李 劍虹有將其所持有之昶電公司款項納為己有為必要。是 倘無法確證李劍虹有將該未轉為「資本公積」之溢價「 暫收款」部分納為己用，亦不能僅以其違反會計入帳準 則即論其有侵占犯行。而依證人郭秋萍調詢、檢察官偵 查及原審審理時之證詞，郭秋萍始終證稱：就前揭5元 或10之溢價部分，在帳上雖未轉為「資本公積」，但都 留在原來的銀行帳戶中，作為支付昶電公司管銷之用， 並沒有被私人侵吞，李劍虹也沒有指示將於額匯到他的 帳戶中等語（偵25995卷1第110頁、卷3第50至51頁，原 審卷3第71頁），且遍查卷證亦無任何證據顯示昶電公 司收取股款後未全額入帳或將股款轉至李劍虹私人帳戶 中，亦即並無證據顯示該未轉為「資本公積」之每股溢 價5元或10元部分，確有遭李劍虹侵占挪為己用之情形 ，是不能僅因其違反會計入帳準則即認其有侵占犯行。 原判決同此認定，而為李劍虹被訴侵占部分無罪之諭知 ，核無違誤；檢察官此部分上訴亦無理由。
㈤綜合上述，原判決認事用法及量刑均無違法不當，應予維 持；檢察官上訴均無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林鋐鎰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
被告李劍虹、楊鍾玉蘭、陳惠玲有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。
檢察官就被告吳宗賢、陳永泰無罪部分，亦得提出上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
不另為無罪諭知、被告李劍虹無罪部分，不得上訴。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第179條
法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
證券交易法第174條
有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或 第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散 布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條 第2項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券 商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機 關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內 容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易 所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布 之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務 文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告 內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行 調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減 輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資 上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之 。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事 會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產 提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅 、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、 報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資 料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽 不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯 誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、 一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第22條第1項至第3項規定。
犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。
違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項
規定處罰。
證券交易法第22條
有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
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