臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第43號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高幼讚（原名：高幼青）
指定辯護人 陳宏奇律師(義務辯護)
被 告 鄭朝文
指定辯護人 公設辯護人戴遐齡
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
110年度金訴字第48號，中華民國111年4月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6605號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭朝文量刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
鄭朝文免刑。
理 由
一、程序事項：
㈠按刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，依中 央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起 即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日 後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑 事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定：「上 訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之」。而該條第2項所謂有關係之部分，係指 法院依據上訴理由構成之程序事項形式觀察，若上訴主張與 所引用事由於整體上有不可分關係，致使判決之各部分在審 判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言即屬之 ，而除有同項但書情形外，並未排除同條第3項之適用。是 依修正後刑事訴訟法第348條規定，上訴固得明示僅就就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之，然此一部之上訴主張，
若彼此間仍有不可分關係存在，則此一部上訴之效力仍會及 於與其有關係之刑、沒收或保安處分。
㈡本件檢察官提起上訴時，僅就被告高幼讚、鄭朝文量刑部分 表明不服（本院卷第43至44、137頁），而被告高幼讚提起 本件上訴時，則僅就量刑、沒收部分表明不服（本院卷第53 至55、137頁），而被告2人對於原審判決認定之犯罪事實均 坦承不諱（本院卷第139、177頁），且對於應適用之法律亦 不爭執，是依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理 由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告2人之刑及有關 係之沒收部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就本案犯 罪事實、論罪部分（所犯罪名、罪數關係），均如第一審判 決所記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告鄭朝文係新光銀行城內分行之授 信經辦人員，於本件犯罪後，從未就新光銀行所受損害進行 協商、尋求諒解，反將全部責任推卸予共同被告高幼讚，導 致新光銀行蒙受重大損失，且嚴重影響商譽及金融秩序，詎 原審僅判處被告鄭朝文有期徒刑2年，並予緩刑3年之寬典， 難謂與罪責相當原則相符，而有裁量濫用之違法；被告高幼 讚於案發後屢次向新光銀行承諾還款，且於原審審理時多次 當庭聲稱將返還全部款項予新光銀行云云，惟迄今仍未返還 分文，所為實屬可惡，並致新光銀行所受重大損失未獲填補 ，詎原審僅予量處有期徒刑1年10月，顯然有悖於比例原則 ，難認妥適。
三、被告高幼讚及其辯護人上訴意旨略以：被告高幼讚為有罪之 答辯，因被告高幼讚從事不動產之工作屬業務性質，因業務 機會不穩未能於原審審理期間償還款項，並非原審所指未盡 其真摯努力，請給予附條件緩刑之機會；另原審犯罪所得計 算亦有違誤，同案被告鄭朝文係取得約新臺幣（下同）200 萬元，而非原審認定86萬元等語。
四、駁回上訴之理由（即原判決所處被告高幼讚之刑及沒收部分 ）
㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。原審以被告高幼讚犯銀行法第125條之2第1 項前段之銀行職員背信罪、刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪（共2罪）、刑法第214條之使公務員登載不實罪
及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依刑法第55條規定從較 重之銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪處斷。 並以行為人之責任為基礎，於依刑法第31條第1項但書之規 定，減輕其刑後，審酌被告高幼讚之犯罪動機、手段、目的 、所生危害，並考量其之犯罪分工模式及對犯罪貢獻程度， 違法性意識程度較被告鄭朝文薄弱，迄今卻仍未返還任何款 項，被害人新光銀行亦無原諒被告高幼讚之意，然於偵審程 序均坦承犯行，亦可推認其已萌生悔悟之意，社會復歸可能 性非低，綜合被告高幼讚之犯罪情節及一切情狀後，量處有 期徒刑1年10月，經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 適法範圍內加以裁量，其量刑尚稱允當。
㈡檢察官上訴雖以被告高幼讚迄今仍未返還分文，與被告鄭朝 文角色無分軒輊，並致新光銀行所受重大損失未獲填補，原 審量刑有悖於比例原則等語；另被告高幼讚上訴意旨雖請求 從輕量刑，並給予附條件緩刑宣告等語。然關於刑之量定， 係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之 範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。原 判決已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，並詳細說明 被告2人之犯罪分工模式及對犯罪貢獻程度，認定無身分或 特定關係之被告高幼讚，其可罰性應較有身分或特定關係者 為輕，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，並以行為 人責任為基礎說明量刑依據，並未逾越法定刑度，客觀上不 生量刑失出失入之恣意情形；至於被告高幼讚上訴後雖與被 害人新光銀行達成和解，然完全未履行（本院卷第231、289 頁），是此部分尚不足以動搖原審量刑基礎，且就原審所認 被告高幼讚並未盡其真摯努力，彌補被害人新光銀行所受損 害，難為緩刑之諭知之事由亦無變動。是檢察官及被告高幼 讚上訴就原審已經審酌之量刑事項再行爭執，被告高幼讚並 請求給予附條件緩刑宣告，核非可採，應予駁回。 ㈢至於被告高幼讚上訴所主張原審犯罪所得計算違誤，被告鄭 朝文係取得約200萬元，而非86萬元云云。然查，被告鄭朝 文係經被告高幼讚直接轉帳或以現金存款方式，於核貸後取 得86萬元等情，有中國信託帳號000000000000號交易明細（ 本院卷第209至211頁），且為被告鄭朝文所自承（本院卷第 287頁）。至於被告高幼讚雖另有匯款予不知情之第三人邱 芳怡149萬元，然此部分係為返還其向邱芳怡之借款關係， 有被告高幼讚提出之手機對話紀錄翻拍照片、被告鄭朝文提 出之手機對話紀錄翻拍照可佐（本院卷第297、299頁），再 細繹上開被告鄭朝文及高幼讚之對話紀錄，就返還邱芳怡金 額認知，被告鄭朝文於對話紀錄中提到為200萬元，而為邱
芳怡所否認，並表示為149萬元，則果若此部分為被告鄭朝 文欠款，何以被告鄭朝文會就欠款金額認知與邱芳怡有所歧 異，參酌邱芳怡於上開對話中亦表明係被告高幼讚積欠款項 ，是被告高幼讚上訴所主張原審犯罪所得計算違誤云云，自 無理由，亦應予駁回。
四、撤銷部分之說明（即原判決所處被告鄭朝文之刑部分） ㈠檢察官於本院論告時主張原審所執被告鄭朝文自首並繳交全 部犯罪所得，而適用減刑規定；復又據此給予緩刑宣告，被 告鄭朝文未依共同侵權責任填補被害人新光銀行損害，有重 複評價及裁量濫用之情云云。然按，法院於科刑時應以行為 人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第 57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所 應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情 狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同 法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受 之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關 係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀 」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及 其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減 其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評 價原則」（最高法院105年度台上字第1064號判決意旨參照 ）。是所謂「禁止重複評價」原則，係指立法者於制定刑罰 法規時，認有法定加重事由，而特定該加重事由因子，進而 變更其刑罰內容。是以於判斷犯罪是否成立時，既因適用加 重其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得再 執該特定因子為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結 果，此乃因立法者擇定特定量刑因子作為加重事由，已限制 法院量刑裁量權之行使，而有「禁止重複評價」之必要；至 於對被告有利之減刑事由，雖同限制法院量刑裁量權之行使 ，然既與刑法第57條所列舉之行為人因子可彼此相容，法院 於量刑時亦應以行為人責任為界限，則對此有利於被告之量 刑事項，即無限制就有利於被告之減刑事由，再於量刑階段 為重複評價。此外，現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上 ，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無 教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其 刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有 以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之 程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關 接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重 大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯
罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為 已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入 監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而 行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，則由法院為綜 合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，自可 納入有利於被告減刑事由，併予考量。是檢察官此部分上訴 意旨所述，除就「禁止重複評價」原則及緩刑制度之教化功 能有所誤會外，亦未區別民事連帶債務責任與刑事行為人責 任評價之規範目的，為無理由。
㈡惟原判決斟酌刑法第57條各款事由而為被告鄭朝文刑之量定 ，並認對被告鄭朝文所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，宣告被告鄭朝文緩刑3年，另 依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告鄭朝文應於 緩刑期間即自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供80小時之義務勞務，及被告鄭朝文應接受法 治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告 被告鄭朝文於緩刑期間內均付保護管束，固非無見。然按， 銀行法第125條之4第1 項規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。」是關於自首減輕之規定，在行為人有自動繳交全 部犯罪所得之情形，銀行法第125條之4第1項為刑法第62條 但書所稱之特別規定，應優先適用之。查，本件被告鄭朝文 於109年9月28日至新北市政府警察局板橋分局後埔派出所除 為自首之意思表示外，並於員警蔡鈺霖詢問時自承犯罪事實 ，且一併說明被告高幼讚（即高幼青）參與犯罪情節、犯罪 分工及案發詳細經過，嗣警方於109年12月9日通知被告高幼 讚至警局說明，而對被告高幼讚發動偵查，經被告高幼讚於 該次警詢筆錄製作時坦承犯行不諱，有臺北市政府警察局中 正第一分局刑事案件報告書、被告鄭朝文109年9月28日調查 筆錄、被告高幼讚109年12月9日調查筆錄各1份在卷可參（ 偵6605號卷第3至5頁、第12頁背面至15頁、第35至39頁）， 且被告鄭朝文已於原審準備程序中自動繳交全部犯罪所得86 萬元，而實際合法發還被害人新光銀行，亦有新光銀行國內 匯款申請書（兼取款憑條）及人工補收退收據各1份在卷可 參（原審卷第313頁至第315頁），足認被告鄭朝文犯銀行法 第125條之2之罪，於犯罪後自首，且自動繳交全部犯罪所得 者，並因而查獲其他共同正犯即被告高幼讚，核與同法第12 5條之4第1項後段之規定相符，自應依法諭知免除其刑。是
檢察官此部分上訴雖無理由，但原審判決就量刑部分已有瑕 疵，本院自應將原判決關於被告鄭朝文宣告刑部分予以撤銷 改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張紹省
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林穎慧
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條之2第1項
銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度金訴字第48號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭朝文 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路000號5樓義務辯護人 楊廣明律師
被 告 高幼讚(原名高幼青)
男 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街000號5樓義務辯護人 黃國城律師
上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6605號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
鄭朝文共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，並接受法治教育課程參場次。
高幼讚共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年拾月。
貳、沒收部分：
高幼讚未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰零玖萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案偽造之「鄭兆豹」印章壹顆及如附表編號1至4所示偽造之署名參枚及印文陸枚均沒收。
事 實
一、鄭朝文於民國108年間，在位於臺北市○○區○○○路○段000號之 臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）城內分行 ，擔任授信經辦人員，負責貸款之推廣、徵信、對保及照會 等業務，為從事銀行業務之人，亦係銀行法第125條之2第1 項所稱之銀行職員。詎鄭朝文與高幼讚為滿足清償債務或投 資不動產等個人資金需求，明知鄭朝文之父親鄭兆豹並未同 意擔任物上保證人，並以其所有之座落於桃園市○○區○○段00 0地號土地及其上同段1026建號之建物（門牌號碼：桃園市○ ○區0段000號，下稱本案房地）提供高幼讚向新光銀行申請 信用貸款之意，竟共同意圖為自己不法之所有及利益，基於 詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實及違背銀行
職員職務之犯意聯絡，先由鄭朝文於108年3月19日某時許， 在新光銀行城內分行內，在以高幼讚為借款申請人之如附表 編號1所示之「借款申請書及個人資料表」上之「保證人/擔 保品提供人」欄位，偽造鄭兆豹之署名1枚，用以表示鄭兆 豹同意以本案房地供作高幼讚向新光銀行申辦信用貸款新臺 幣（下同）595萬元之擔保品，並利用其擔任貸款經辦人員 之機會，予以審核通過並層轉主管核對而行使之，待新光銀 行總行於108年4月8日批覆後，再分別由鄭朝文在如附表編 號4所示之「其他約定事項（個人戶授信用）」之「擔保物 提供人」欄位及「債務人及擔保物提供人」欄位，偽造鄭兆 豹之署名合計2枚，及由高幼讚委由不知情之刻印人員偽刻 「鄭兆豹」之印章，再將該偽造之「鄭兆豹」印章交付不知 情之新光銀行承辦人員，利用該不知情之新光銀行承辦人員 ，在如附表編號2所示之「土地登記申請書」上之「備註」 欄位、「簽章」欄位，及如附表編號3所示之「土地、建築 改良物抵押權設定契約書」之「申請登記以外之約定事項」 欄位、「訂定契約人蓋章」欄位，及如附表編號4所示之「 其他約定事項（個人戶授信專用）」上之「擔保物提供人」 欄位、「債務人及擔保物提供人」欄位，分別蓋用上開偽造 之「鄭兆豹」印章而偽造印文合計6枚，並由高幼讚持前揭 如附表編號2至4所示之文件，向不知情之桃園市桃園區地政 事務所（下稱桃園地政事務所）承辦公務員行使之，用以表 示鄭兆豹同意擔任高幼讚上開信用貸款之物上保證人，並同 意將本案房地設定最高限額抵押權（擔保債權總金額：714 萬元）予新光銀行，致使不知情且無實質審查權之桃園地政 事務所承辦公務員，經形式審查後，即將上開設定最高限額 抵押權之不實內容，登載於職務上所掌之土地、建物登記謄 本而完成抵押權設定，因而致新光銀行陷於錯誤，誤以為鄭 兆豹確實已同意將本案房地供作高幼讚申辦前揭信用貸款之 擔保品，並經內部層報核准前揭信用貸款之申請後，先後核 撥595萬元至高幼讚申設之新光銀行城內分行帳號000000000 0000號帳戶（下稱本案帳戶）內，足以生損害於鄭兆豹、新 光銀行對授信核貸業務管理之正確性及地政機關對土地登記 事項管理之正確性，而為違背銀行職員職務之行為，致新光 銀行受有合計595萬元之財產損害。嗣因鄭朝文於犯罪未被 有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動至 新北市政府警察局板橋分局後埔派出所向員警蔡鈺霖自首及 表明願接受法院裁判之意思，始查悉上情。
二、案經鄭朝文自首及臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官、被告 及其辯護人等對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒 有意見而不予爭執（見本院卷第251頁至第252頁），且迄至 言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應 有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事實認定之憑據：
一、上揭犯罪事實，業據被告鄭朝文及高幼讚（下稱被告2人） 於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣 臺北地方檢察署110年度偵字第6605號偵查卷宗，下稱偵卷 ，第12頁至第15頁、第35頁至第39頁、第202頁至第203頁、 第227頁至第228頁、本院卷第88頁、第174頁及第272頁）， 核與證人即被害人鄭兆豹於警詢及偵查時之證述情節相符（ 見偵卷第59頁至第61頁），復有新北市政府警察局板橋分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、土地登記申請書、土地、建築 改良物抵押權設定契約書、其他約定事項（個人授信專用） 、房屋貸款特別提醒事項、理財投資計畫/預計資金來源去 路表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、借款申請書及個人資料 表、新光銀行集中作業部110年1月13日新光銀集作字第1100 001801號函暨檢附之客戶交易明細、110年3月12日新光銀集
作字第1106001700號函暨檢附之客戶申辦貸款查覆資料、被 告2人間之網路通訊軟體對話記錄文字擷取資料各1份在卷可 參（見偵卷第19頁至第34頁、第51頁至第53頁、第55頁、第 85頁至第95頁、第145頁至第171頁及第229頁至第285頁）， 足認被告2人之上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予 以確認，核與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告2人所為前揭犯行均堪以認 定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：
一、法律見解之闡釋
㈠按銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪，以銀行負責人或 職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之 利益之犯意，客觀上有為違背其職務之行為，並使該銀行發生 財產或其他利益之損害為成立要件。該罪為結果犯，係特別規 範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為背信罪 、侵占罪之特別規定（最高法院98年度台上字第72號、101年 台上字第5879號判決意旨參照）。經查，被告鄭朝文於行為時 係新光銀行授信經辦人員，業經被告鄭朝文於警詢時自承在卷 （見偵卷第13頁），堪認被告鄭朝文確為銀行法第125條之2第 1項所定之銀行職員甚明。又被告鄭朝文辦理本案信用貸款案 件時，違背其銀行職員職務，致被害人新光銀行誤認被害人鄭 兆豹確有為擔保被告高幼讚前揭信用貸款而對本案房地設定最 高限額抵押權之意，進而核准該貸款並陸續核撥595萬元至本 案帳戶內，顯見被告鄭朝文已該當於銀行法第125條之2第1項 前段之構成要件無疑。
㈡次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一 經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為 之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高 法院73年台上字第1710號判決意旨參照）。又地政機關辦理土 地所有權移轉登記及抵押權設定登記時，僅須審核形式上之要 件是否具備即足，對於土地所有權移轉及抵押權設定之實質上 是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權 移轉登記或抵押權設定登記，實質上並非真正，仍以該不實之 事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職 務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高 法院95年度台非字第278號判決意旨參照）。查被告2人為使被 害人新光銀行誤信被害人鄭兆豹已同意擔任被告高幼讚前揭信 用貸款之物上保證人，遂共同謀議由被告高幼讚持虛偽之如附 表編號2至4所示之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物 抵押權設定契約書」及「其他約定事項（個人授信專用）」交
由桃園地政事務所辦理最高限額抵押權設定登記，核屬使公務 員登載不實甚明。
二、論罪法條之適用
㈠核被告2人所為，均係犯銀行法第125條之2第1項前段之銀行職 員背信罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（共2 罪）、刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
㈡至起訴書雖漏未記載被告2人另涉犯使公務員登載不實罪，惟起 訴事實業已敘及此部分犯行，並經本院於準備程序及審理時當 庭告知被告2人所犯罪名（見本院卷第201頁及第274頁），無 礙其等訴訟上之答辯、防禦權，故本院自得援引上述法條予以 論罪。
三、法條競合及吸收關係之說明
㈠被告2人所犯銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪， 以銀行負責人或職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益， 或損害銀行之利益之犯意，客觀上有為違背其職務之行為，係 特別規範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為 背信罪、侵占罪之特別規定，故銀行法之銀行職員背信罪與刑 法背信罪間，應為法條競合關係，不另論刑法背信罪，是被告 2人之本案犯行，僅成立銀行法第125條之2第1項之銀行職員背 信罪，不另成立刑法第342條之背信罪。
㈡又被告2人在如附表編號1、4所示之「借款申請書及個人資料表 」及「其他約定事項（個人戶授信專用）」上偽造被害人鄭兆 豹之署名，及偽造「鄭兆豹」之印章並持以蓋用在如附表編號 2至4所示之「土地申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定 契約書」及「其他約定事項（個人戶授信專用）」上，並產生 該印章之印文，均屬偽造私文書之階段行為，不另論罪。又偽 造私文書之低度行為，應均為行使偽造私文書之高度行為所吸 收，亦不另論罪。
四、共同正犯及間接正犯之認定
㈠按刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成要 件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之 各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同 實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第31條第1項規 定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑；後者以具一定身分為 刑之加重減輕或免除原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定 之身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人， 依刑法第31條第2項之規定，科以通常之刑。觀諸銀行法第125 條之2於89年11月1日修正公布之立法理由「為防範銀行、外國 銀行及經營貨幣市場業務機構之負責人或職員藉職務牟取不法
利益，爰參考組織犯罪防制條例第三條第一項之制度，而較刑 法第342條之背信罪加重其刑事責任」及「為避免銀行負責人 或職員二人以上共同實施第一項犯罪之行為，而嚴重損害銀行 之財產或其他利益，爰明定得加重處罰，以收嚇阻之效」可知 ，增訂該條第1 項之目的以具有銀行負責人或職員之身分為構 成犯罪之特別要素，以健全銀行業務經營，保障存款人權益， 防堵藉職務之便而牟取不法之利益。因之，銀行法第125條之2 第1項乃以具有「銀行負責人或職員」為犯罪成立之特別要素 ，自屬學理上之純正身分犯（最高法院102年度台上字第1203 號判決意旨參照）。是被告鄭朝文為新光銀行城內分行職員， 與被告高幼讚共同意圖為自己不法之所有及利益，以詐欺取財 、行使偽造私文書、使公務員登載不實等方式，違背銀行職員 職務所為之銀行職員背信犯行，被告高幼讚固無銀行職員身分 ，但因與具銀行職員身分之被告鄭朝文基於違背銀行職員職務 之犯意聯絡，共同實施犯罪行為，依刑法第31條第1項之規定 ，仍應以共同正犯論。
㈡被告2人共同謀議先利用不知情之刻印業者偽造「鄭兆豹」之印 章，再利用不知情之新光銀行承辦人員持前揭印章蓋印於如附 表編號2所示之「土地登記申請書」上之「備註」欄位、「簽 章」欄位，及如附表編號3所示之「土地、建築改良物抵押權 設定契約書」之「申請登記以外之約定事項」欄位、「訂定契 約人蓋章」欄位，及如附表編號4所示之「其他約定事項（個 人戶授信專用）」上之「擔保物提供人」欄位及「債務人及擔 保物提供人」欄位等行為，均為間接正犯。
五、想像競合之論述
㈠按銀行職員背信罪係藉由規範銀行負責人及職員不得為背信行 為，以健全銀行業務經營，及保護銀行之經營信用及財產，非 在保護各別存款戶之財產或利益。又銀行職員背信罪係刑法背 信及侵占兩罪之特別規定，以具有銀行職員身分及違背銀行職 員之職務為必要，並非一般的違背任務，故於銀行職員以違背 職務之手段，達成其詐騙銀行貸款之目的時，自可能同時觸犯 銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪及刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，合先敘明。
㈡被告2人為遂行其等向新光銀行詐貸款項之犯罪計畫，在如附表 編號1至4所示之「借款申請書及個人資料表」、「土地登記申 請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」及「其他約 定事項（個人戶授信用）」之各該欄位上，偽造被害人鄭兆豹 之署名及印文，並先後向被害人新光銀行及桃園地政事務所行 使，致使不知情之桃園地政事務所承辦人員誤信被害人鄭兆豹 同意擔任被告高幼讚前揭信用貸款之物上保證人，並完成最高
限額抵押權之設定登記，被害人新光銀行並據此核撥595萬元 至本案帳戶，是被告2人所犯銀行法第125條之2第1項前段之銀 行職員背信罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（ 共2罪）、刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第339條 第1項之詐欺取財罪間，有部分行為局部之同一性，依社會通 念，整體應可評價係為一犯罪行為，而同時觸犯上開數罪名， 為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之處斷。六、刑之減輕：
㈠銀行法第125條之4第1項前段部分
按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」又銀行法第125條之4 第1 項規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪， 於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」是關於自首減 輕之規定，在行為人有自動繳交全部犯罪所得之情形，銀行法 第125條之4第1項為刑法第62條但書所稱之特別規定，應優先 適用之。再「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分 之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」 刑法第66條亦規定甚明。經查，被告鄭朝文於109年9月28日至 新北市政府警察局板橋分局後埔派出所表示自首之意，並於員