臺灣高等法院刑事裁定
111年度抗字第1882號
抗 告 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
抗 告 人
即 受刑人 呂政憲
上列抗告人等因聲請定應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中
華民國111年10月31日裁定（111年度聲字第2124號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：
(一)聲請意旨略以：抗告人即受刑人呂政憲（下稱受刑人）因犯 如附表所示案件，先後經法院判決如附表所示之刑確定，應 依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事 訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行之刑等語。(二)經查：
1.受刑人因犯如附表所示之罪，先後經法院判處如附表所示之 刑，並均確定等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表等 在卷可稽。又受刑人所犯如附表所示之罪，均係於如附表編 號1所示判決確定日前為之，且以原審法院為犯罪事實最後 判決之法院；再者，受刑人所犯如附表編號2至4所示罪刑， 雖得易科罰金，而與如附表其餘所示不得易科罰金之宣告刑 ，依刑法第50條第1項但書第1款規定，固不得併合處罰，惟 本案係檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，此有「臺 灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調 查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附卷足憑，核與刑法 第50條第2項規定相符。
2.受刑人所犯如附表編號3、4；編號5、6；編號7至9所示之罪 ，雖曾經如附表備註欄所示裁判分別定應執行刑確定，惟前 定執行刑既當然失效，自應以其各罪宣告刑為基礎定其執行 刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認檢察官就上開 犯罪合併定其應執行刑之聲請為正當，即應以其各罪宣告刑 為基礎，以及如附表所示各罪之法律目的、受刑人違反之嚴 重性及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，並在上開外部性（ 即有期徒刑13年6月又15日）及內部性（即有期徒刑8年10月 又15日）界限範圍內，定其應執行之刑，是依刑事訴訟法第
477條第1項、刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁 定受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑11 年。至受刑人所犯得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪 合併處罰之結果，已不得易科罰金，於定執行刑時，自無庸 諭知易科罰金之折算標準云云。
二、檢察官抗告意旨略以：受刑人所犯如附表編號3、4所示之罪 曾經定應執行刑有期徒刑8月確定；如附表編號5、6所示之 罪曾經定應執行刑有期徒刑5年確定；如附表編號7至9所示 之罪曾經定應執行刑有期徒刑2年4月確定，另如附表編號1 、2所示之罪分別經判處有期徒刑7月、3月又15日確定，共 計有期徒刑8年10月又15日（檢察官抗告書誤載為8年10月又 1日），原審定應執行有期徒刑11年，雖未逾越刑法第51條 第5款所定外部性界限，惟已重於如附表所示案件所定應執 行刑加計之總和，顯然不利於受刑人，難謂與法秩序之理念 與法律目的之內部性界限無違，原審定應執行有期徒刑11年 違背法令，有法律上違誤，爰提起抗告等語。
三、受刑人抗告意旨略以：我國刑兼具報應及預防主義雙重目的 ，故於量刑時倘依受刑人行為情狀處以適當徒刑即足以懲敬 ，並可達防衛社會者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性兩者 加以考量行為人情狀，要難僅以行為人犯罪次數作為定應執 行刑期之唯一標準，應考量受刑人犯罪時間密接性及個人情 狀定應執行之刑，始較符合公平比例原則，請重新裁定寬減 刑期等語。
四、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪 併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑 」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法 第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文 。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內 部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在 其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判 時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部 性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰 ，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量
之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最 高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。另刑事訴訟 法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應 執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併 罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時 ，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑 ，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數 罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾 經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法 理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量 所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑 之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意 旨參照）。
五、本院之判斷
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附 表所示之刑，均經分別確定在案，此有原審法院109年度審 易字第1134號刑事判決、109年度審簡字第735號刑事簡易判 決、110年度審簡字第38號刑事簡易判決、109年度訴字第99 1號刑事判決、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度 訴字第659號刑事判決及本院被告前案紀錄表等存卷可參。 又受刑人所犯如附表所示各罪中，有得易科罰金亦得易服社 會勞動之罪（編號2至4），復有不得易科罰金但得易服社會 勞動之罪（編號1、5至9），雖已合於刑法第50條第1項但書 規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「臺灣 桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑 人是否聲請定應執行刑調查表」附卷可憑，自應依據刑法第 50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。(二)原審依檢察官之聲請，就受刑人所犯如附表所示之罪，以各 該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重原則規 定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑4年為下限， 以宣告刑總和有期徒刑13年6月又15日為上限），而裁定受 刑人應執行刑為有期徒刑11年，固非無見。然受刑人所犯(1 )如附表編號3、4所示之罪，曾經原審法院以110年度審簡字 第38號判決應執行有期徒刑8月確定；(2)如附表編號5、6所 示之罪，曾經新北地院以109年度訴字第659號判決應執行有 期徒刑5年確定；(3)如附表編號7至9所示之罪，曾經原審法 院以109年度訴字第991號判決應執行有期徒刑2年4月確定等 情，此觀原審法院110年度審簡字第38號刑事簡易判決、109 年度訴字第991號刑事判決、新北地院109年度訴字第659號 刑事判決及本院被告前案紀錄表等自明，則原審另定受刑人
應執行刑時，當應受此內部性界限拘束，是其裁量所定刑期 ，不得較重於前定各執行刑（有期徒刑8月、5年、2年4月） 加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑7月、3月又15日）總和有 期徒刑8年10月又15日。原裁定既載稱「……在上開外部性（ 即13年6月15日）及內部性（即8年10月15日）界限範圍內， 定其應執行之刑」【見原裁定第2頁理由欄三、(二)所載】 ，卻定受刑人應執行有期徒刑11年，顯有違誤，檢察官以此 為由提起抗告而指摘原裁定不當，為有理由，受刑人請求寬 減刑期，亦非無據，為保障受刑人權益及兼顧審級利益，爰 將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁處。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 12 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。 書記官 顏淑華
中 華 民 國 111 年 12 月 16 日
附表
編 號 1 2 3 罪 名 毒品危害防制條例 （施用第二級毒品罪） 毒品危害防制條例 （持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪） 毒品危害防制條例 （施用第二級毒品罪） 宣 告 刑 有期徒刑7月 有期徒刑3月又15日 有期徒刑6月 犯罪日期 民國109年3月4 日 108年12月10日至108年12月26日 107年11月30日 偵查機關年度案號 臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1649號 臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第378號等 臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第601號等 最後事實審 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 案號 109年度審易字第1134號 109年度審簡字第735號 110年度審簡字第38號 判決日期 109年9月11日 109年9月25日 110年1月25日 確定判決 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 案號 109年度審易字第1134號 109年度審簡字第735號 110年度審簡字第38號 確定日期 109年10月14日 109年10月28日 110年3月9日 是否為得易科罰金之案件 否 是 是 是否為得易服社會勞動之案件 否 是 是 備 註 臺灣桃園地方檢察署109年度執字第19789號（110年度執緝字第1398號） 臺灣桃園地方檢察署110年度執字第494號（110年度執緝字第1397號） 臺灣桃園地方檢察署110年度執字第3831號（110年度執緝字第1399號） 編號3至4業經臺灣桃園地方法院以110年度審簡字第38號判決應執行有期徒刑8月確定
編 號 4 5 6 罪 名 毒品危害防制條例 （施用第二級毒品罪） 毒品危害防制條例 （販賣第二級毒品罪） 毒品危害防制條例 （販賣第二級毒品未遂罪） 宣 告 刑 有期徒刑6月 有期徒刑4年 有期徒刑2年10月 犯罪日期 108年4月28日 108年11月20日 108年11月21日 偵查機關年度案號 臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第601號等 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37603號等 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37063號等 最後事實審 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣新北地方法院 臺灣新北地方法院 案號 110年度審簡字第38號 109年度訴字第659號 109年度訴字第659號 判決日期 110年1月25日 110年5月12日 110年5月12日 確定判決 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣新北地方法院 臺灣新北地方法院 案號 110年度審簡字第38號 109年度訴字第569號 109年度訴字第659號 確定日期 110年3月9日 110年7月7日 110年7月7日 是否為得易科罰金之案件 是 否 否 是否為得易服社會勞動之案件 是 否 否 備 註 臺灣桃園地方檢察署110年度執字第3831號（110年度執緝字第1399號） 臺灣新北地方檢察署110年度執字第6711號（臺灣桃園地方檢察署110年度執助字第2019號） 臺灣新北地方檢察署110年度執字第6711號（臺灣桃園地方檢察署110年度執助字第2019號） 編號3至4業經臺灣桃園地方法院以110年度審簡字第38號判決應執行有期徒刑8月確定 編號5至6業經臺灣新北地方法院以109年度訴字第659號判決應執行有期徒刑5年確定
編 號 7 8 9 罪 名 毒品危害防制條例 （販賣第二級毒品罪） 毒品危害防制條例 （販賣第二級毒品罪） 毒品危害防制條例 （販賣第二級毒品罪） 宣 告 刑 有期徒刑1年10月 有期徒刑1年6月 有期徒刑1年6月 犯罪日期 109年3月9日 109年3月6日 109年3月7日 偵查機關年度案號 臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9571號等 臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9571號等 臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9571號等 最後事實審 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 案號 109年度訴字第991號 109年度訴字第991號 109年度訴字第991號 判決日期 111年1月5日 111年1月5日 111年1月5日 確定判決 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 案號 109年度訴字第991號 109年度訴字第991號 109年度訴字第991號 確定日期 111年3月3日 111年3月3日 111年3月3日 是否為得易科罰金之案件 否 否 否 是否為得易服社會勞動之案件 否 否 否 備 註 臺灣桃園地方檢察署111年度執字第4848號 臺灣桃園地方檢察署111年度執字第4848號 臺灣桃園地方檢察署111年度執字第4848號 編號7至9業經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第991號判決應執行有期徒刑2年4月確定