臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 梁嘉明
選任辯護人 楊東鎮律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院11
0年度原訴字第12號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第11292號、第12447號
、第13317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於梁嘉明部分撤銷。
梁嘉明販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、梁嘉明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行 為：
㈠於民國108年12月12日上午4時4分至同日4時33分許，以臉書 私訊（Messenger）與彭永翔約定以新臺幣（下同）1千元之 價格，販賣0.4公克（含袋，下同）之甲基安非他命予彭永 翔，繼而在同日上午5時許，於新竹縣竹東鎮竹東客運總站 附近之全家便利超商內，依約交付第二級毒品甲機安非他命 予彭永翔，並於同日下午5、6時之間，在同一地點，收取彭 永翔交付之毒品價金1千元得手。
㈡於109年1月15日中午，以臉書私訊方式，與彭永翔約定以5百 元之價格，販賣0.2公克之甲基安非他命予彭永翔，並在新 竹縣竹東鎮朝陽路18號之三媽臭臭鍋店進行交易。惟梁嘉明 因故未能親自前往，遂委由圖得毒品施用利益，而與梁嘉明 具有共同販賣第二級毒品犯意聯絡之李文元(業經原審判決 確定)，在同日下午1、2時之間，前往上開三媽臭臭鍋店家 附近，依約交付第二級毒品甲基安非他命予彭永翔，並當場 收取價金5百元，再將500元價金交予梁嘉明。二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，檢察 官、被告即上訴人梁嘉明（下稱被告）及辯護人於本院審理 時分別表示同意有證據能力或對於證據能力沒有意見（見本 院卷第189頁至191頁），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；非供述證 據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實 具有關聯性，均認有證據能力。
貳、實體犯罪事實所憑之證據及理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告供認在卷（見他字卷第167頁，本院卷第 188頁至第189頁、第191頁至第193頁），核與證人李文元（ 見他字卷第94頁，偵11292卷第80頁至第81頁，原審卷第285 頁至第289頁）、彭永翔(見他字卷第94頁)證述情節相符， 並有臉書訊息翻拍畫面足以佐證（見他字卷第63頁至第65頁 ）；參以證人彭永翔證稱其在109年1月15日經被告交付第二 級毒品甲基安非他命後，確有施用該毒品（見原審卷第281 頁）；而彭永翔翌（16）日中午12時所採尿液，經送驗結果 呈甲基安非他命陽性反應，亦有新竹縣政府警察局毒品犯罪 嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司109年2月7日濫用藥物檢驗報告各1件在卷足佐（ 見他字卷第68頁至第69頁），益證被告與彭永翔確有約定並 交付第二級毒品甲基安非他命，完成各該毒品交易之實。被 告於原審審判程序中，空言否認販賣第二級毒品甲基安非他 命予彭永翔，核與前開事證有違，顯係卸責之詞，不足採信 。本案應以被告於偵查及本院所為供認販賣毒品之任意性自 白，始與事實相符，而堪採信。
㈡證人彭永翔雖於111年1月4日，原審審理時更易其詞，改稱未 與被告進行毒品交易云云，然觀其當日證言內容：⒈先稱與 被告並不認識，旋即改口二人認識已久(見原審卷第256頁) 。⒉既稱未於108年12月12日向被告取得安非他命；復指毒品 是被告請的；又稱二人相約但未見面；再經質以當日是否向 被告取得毒品後，再度改稱毒品是被告要請的，其向被告表 示自己沒有錢後，被告表示要請安非他命(見原審卷第256頁 至第259頁)。⒊先稱與被告間之臉書訊息，是向被告借取生 活費5百元之本金及該借款之利息1千元，合計1千5百元；又 稱訊息中的「借一張」是借1千元現金要去「辦卡」，而「 漲價」則是「常去辦SIM卡的應該都知道吧」(見原審卷第26 0頁至第264頁)。⒋關於109年1月15日是否向被告取得安非他
命一節，則反覆答稱「有」、「沒有，沒有、沒有」；是否 向李文元取得安非他命，則稱「有，五百元」、「就是5百 元現金交易」且係路上偶遇李文元；後又改稱「我是要找… 找…順便也要找梁嘉明，問他在那裡(見原審卷第265頁至第2 68頁)。核其原審供述內容反覆且多所矛盾，無從與卷附訊 息內容相互對應，更與其前所為指證，暨被告供認販賣毒品 之自白不符，顯為臨訟所為迴護之詞，不足採信。應以證人 彭永翔偵查所為毒品交易之指證，始與事證相符，而堪採信 。至於證人彭永翔固於109年9月1日偵訊時，指稱109年1月1 5日（事實一之㈡）之毒品交易價金為1千元；然此部分業據 被告堅稱該次交易價金為5百元在卷（見他字卷第167頁，本 院卷第193頁），核與出面進行毒品交易之證人李文元所指 價金5百元亦屬相符（見偵11292卷第80頁反面），是從有利 被告之認定，應認本次交易價金為5百元。又彭永祥就此部 分之指證雖有出入，惟僅涉些微價金差異，無礙其於偵查中 就毒品交易所為證言之憑信，併予敘明。
三、按販賣毒品係重大犯罪行為，有其獨特之販售通路及管道， 復無公定價格，易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能 因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度 、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論。而政府為杜 絕毒品之氾濫，嚴加查緝販賣毒品行為，販賣毒品又係重罪 ，倘非為圖牟利，殆無干冒查緝風顯，耗費時間，甚至委託 他人交付毒品之理。佐以被告於本院審理時，亦供認意圖營 利而為販賣（見本院卷第191頁、第193頁），是被告2次有 償交付毒品，均具販賣營利意圖，亦堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪及刑之減輕規定
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項 規定，業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091 號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防 制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰 金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1500萬元以下罰金」；第17條第2項規定則修正為「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，增加減刑要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告 ，適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定 對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之
毒品危害防制條例規定。
二、核被告就犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。再被告與李文元就事實一之㈡所為，互有犯 意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開2罪，犯 意個別，行為不同，應予分論併罰。
三、被告就前開2次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中 自白犯行（見他字卷第166頁至第168頁、本院卷第193頁） ，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
四、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，指犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。被告先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命，販賣對象 雖屬同一，且各次販賣數量非鉅、金額有限，然未見其各該 販賣行為，有何犯罪之特殊原因與環境；再被告所犯為法定 本刑7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金之罪，並 有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由， 已如前述，是用該法定減清事由減輕其刑後，於法定刑範圍 內，已足就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀 上足以引起一般同情之情形。被告及辯護人請求依刑法第59 條規定酌減其刑，並非可採。
貳、撤銷原判決之說明：
一、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告 於本院審理時坦認本案2次販賣第二級毒品犯行，且於偵查 中自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定，各減輕其刑，原審未及斟酌上情以適用前規定減輕被告 之刑，即有未洽。㈡檢察官並未指出被告用以進行臉書私訊 之物品，遍觀卷內資料，亦無從特定該等物品之種類、名稱 及其所有或管領處分情形，甚至該等物品之存在與否亦有未 明。原判決未說明認定依據，泛以「所用之物」諭知沒收、 追徵，亦有未合。被告上訴之初，空言否認犯罪；嗣則主張 適用刑法第59條規定，酌減被告之刑，均無理由，已如前述 ，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品流通 之禁令，為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品蔓延，戕害 國民身心健康，危害社會治安非輕，兼衡被告之犯罪動機、 目的、手段、所販賣毒品之價格、樹量，及其在本院審理期 日終能坦認錯誤之態度，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與 生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文第2 項所示之刑，並審酌被告所犯本案2罪之販賣對象同一，行 為態樣相類，時間之間隔非長，侵害之法益相同等情，就其 所犯之罪整體評價應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與 公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（即 各宣告刑中刑期最長期以上，各刑合併之刑期以下）及不利 益變更禁止原則，定其應執行有期徒刑4年6月。三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第 38條之1第1項前段、第3 項定有明文。被告梁嘉明就犯罪事 實一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品所得價金各1千元、5百元， 均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至於扣案Iphone廠牌行動電話1支、甲基安非他命 、吸食器、玻璃球、錢包、殘渣袋等物，因無證據顯示與本 案犯罪有關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。