臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第72號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周峻銘
選任辯護人 劉富雄律師
陳瑋珊律師
黃翎芳律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109
年度侵訴字第84號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27253號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周峻銘與告訴人即代號AW000-A109435 之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱告訴人）係朋友，告訴人 於民國109年10月3日晚間前往ABRAZO BISTRO（下稱餐酒館 ）參加被告之生日派對，被告見告訴人已酒醉意識不清，認 有機可趁，於餐酒館打烊之際，邀約告訴人至其家中休息， 告訴人不疑有他，隨同被告返回當時位於○○市○○區○○○路0段 00巷之住處，被告於翌(4)日凌晨5時許，在住處見告訴人已 陷泥醉難以抗拒之際，竟基於乘機性交之犯意，除親吻告訴 人乳頭外，並以口吸吮告訴人生殖器口交得逞，嗣被告欲將 生殖器插入告訴人肛門，告訴人察覺被告之舉動，扭動身體 表示拒絕並加以推卻，致被告之生殖器僅在肛門口摩擦未達 插入，後告訴人設法逃至廁所內鎖門，並以手機報警後，告 訴人再下樓等員警到場，復帶同員警上樓至被告房內，始悉 上情。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定； 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字
第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。且刑事訴訟法 上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意 旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有乘機性交罪嫌，無非係以證人即告訴人 於偵查時之證述、告訴人以手機錄影之檔案畫面、員警獲報 到場後之密錄器錄影畫面、臺灣臺北地方檢察署勘驗報告（ 下稱檢方勘驗報告）、告訴人與被告之酒測值單、告訴人所 提出振芝心身醫學診所診斷證明書、現場照片、被告與告訴 人之對話紀錄翻拍照片等件為其主要論據。訊據被告堅詞否 認有何乘機性交犯行，辯稱：告訴人參加伊的生日派對時， 有主動提及可以帶其回家或到其家中過夜，但伊當時喝醉了 ，未與告訴人發生性行為等語；辯護人則為被告辯稱：依檢 方勘驗報告，可見告訴人在被告開門之後自行上樓走向被告 住處；依DNA鑑定報告，告訴人之陰囊或肛門處也未檢出被 告之唾液或精子細胞；案發過程中，告訴人完全沒有抵抗被 告之行為，只有拿出手機錄影，但錄影畫面亦無被告與告訴 人性交之畫面，告訴人甚至多次詢問被告案發當時之時間、 接聽友人的電話，並持用手機與員警加LINE後聯繫報警，足 認告訴人並未酒醉，且處於自由狀態，難認被告有何乘機性 交犯行等語。經查：
㈠告訴人於109年10月4日0時許前往餐酒館參加被告之慶生派對 ，被告之友人林浩鈞、陳躍文亦在場，告訴人與被告在派對 上均有飲酒，餐酒館於凌晨4時許打烊後，告訴人先至附近 之麥當勞借用廁所，被告與林浩鈞隨後亦到麥當勞找告訴人 ，3人即一起搭計程車先前往告訴人家拿換洗衣物後，再共 乘同一部計程車至被告位於○○市○○區○○○路0段00巷之住處， 3人皆下車後，告訴人即與被告一同上樓進入屋內，林浩鈞 則自行回家等情，為被告所自承（見偵字第27253號卷第22 至23頁、第69至70頁），且經證人即告訴人於警詢中及原審 審理中、證人林浩鈞於原審中證述明確（見偵字第27253號 不公開卷第31至38頁、原審卷二第71至93頁、第145至157頁 ）；另告訴人與被告於109年10月4日4時44分許搭電梯上樓 至被告房內，告訴人先行洗澡後，上半身未穿衣物，並在床 上與被告有身體接觸，嗣後告訴人於109年10月4日5時58分 許，在被告房間之廁所內以其所持行動電話報警，稱其遭被 告性侵，告訴人並於同日6時12分許搭電梯至被告住處1樓外 等候，員警於同日6時18分許到場後，告訴人帶同員警上樓
至被告房內，被告當時正在床上睡覺，員警隨即叫醒被告等 節，亦經告訴人於原審中證述在卷（見原審卷二第71至93頁 ），並有被告住處1樓之監視器錄影畫面翻拍照片、員警密 錄器之錄影畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄、監視器截圖、告 訴人手機錄影截圖等件附卷可憑(見偵字第27253號不公開偵 卷第21至31頁、第91至93頁、原審卷一第243至265頁），被 告就此亦無爭執，此部分事實，固堪認定。
㈡按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為 係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似 之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂 「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形， 達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態 而言，最高法院103年度台上字第456號、104年度台上字第3 46號判決意旨同此。且行為人主觀上必須具備乘機性交之故 意，亦即行為人對於被害人處於精神、身體障礙、心智缺陷 或其他相類情形而不能或不知抗拒之客觀事實有所認識或預 見，進而決意乘機對之性交，始能成立，是以行為人固非必 須明知被害人為精神、身體障礙或心智缺陷之人，至少亦應 具對該等之人乘機性交之不確定故意，始與該罪之構成要件 相當，最高法院105年度台上字第1401號判決意旨亦同。告 訴人指稱被告對其性侵時，其已酒醉云云，然查： ⒈依被告住處1樓之監視器錄影畫面所示，告訴人抵達被告住處 要搭電梯上樓時，均係獨自行走，步伐穩定且無須他人攙扶 ，有被告住處監視器錄影畫面翻拍照片、原審勘驗筆錄等件 可參（見原審卷一第243至244頁、第249至251頁）。 ⒉酌以告訴人於原審證稱：伊與被告先搭計程車到其住處先拿 換洗衣物時，被告並未一同上樓，伊係住在老舊公寓的4樓 ，沒有電梯，到被告家中時，伊係自行洗澡，被告亦未進入 浴廁協助等語（見原審卷二第75至76頁、第89至91頁）。 ⒊告訴人報警後，搭電梯下樓，快步走向被告住處外，等候員 警到場，未見告訴人有步履蹣跚之情，有被告住處之監視器 錄影畫面翻拍照片附卷可佐（見偵字第27253號不公開偵卷 第92至93頁）。
⒋依上而觀，告訴人之酒測值雖達0.48毫克（見偵字第27253號 卷第49頁），然對於酒精反應之情況因人而異，飲酒後之酒 精濃度數值高低亦與個人體質有關，告訴人於案發當時既未 達酒醉至無法行走或須他人攙扶之程度，是告訴人之酒測值 當無從作為對被告不利之認定，亦難僅憑告訴人所述，遽認 其所稱當時已酒醉之情為真。
㈢第經原審勘驗告訴人所提出案發當時之手機錄影畫面結果：⒈
被告之房間内，此時窗外天色已亮，告訴人持用手機拍攝之 角度係從床舖往天花板之方向，隨後轉向拍攝趴在告訴人身 上之被告。告訴人：「嗯，不要」；⒉被告狀在告訴人之左 側胸口處，告訴人則不時發出呻吟聲。而鏡頭則左右晃動。 告訴人：「不要啊」；⒊被告從告訴人之左側胸口轉往趴在 告訴人之右側胸口處，並發出吸吮的聲音。⒋告訴人：「嗯 ，不要用我」（持續發出呻吟聲）⒌被告抬起頭。告訴人： 「先停、先停」，被告繼續吸吮告訴人右側胸口。告訴人： 「不要用...好...不要用，不要。不要用」（持續發出呻吟 聲）⒍被告再從告訴人之右側胸口轉往左側胸口處低頭趴著 。告訴人：「嗯...嗯...不要，嗯...嗯...」；⒎被告從告 訴人之胸口處起身，並低頭向下望，雙手有所動作，但因拍 攝角度而無法看見雙手之動作。⒏被告彎下腰，低頭於告訴 人之下腹部處。告訴人持續發出呻吟聲並拒絕之。告訴人： 「不要...不要...嗯...嗯...不要...嗯哼...不要。我真的 不要...不要...嗯啊...」；⒐告訴人伸出左手欲撥開被告， 惟告訴人之左手似無法順暢運作。告訴人：「嗯...哼...拜 託不要，拜託。啊...」；⒑被告抬起頭，雙手放置於告訴人 下腹部處動作。告訴人：「先不要、先不要。拜託先不要、 先不要」；⒒被告以左手撐開告訴人之右大腿，並以右手於 告訴人之下腹部處動作。告訴人：「嗯...啊...」；⒓被告 低頭望著告訴人之下腹部處。告訴人：「不要用我，拜託， 會上癮」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第24 5至247頁），是告訴人在過程中雖稱「不要」或伸出左手欲 撥開被告，然告訴人配合被告動作發出聲音、持續呻吟，甚 且稱「不要用我，拜託，會上癮」等語，自難認告訴人斯時 有何不能或不知抗拒之情形。
㈣又被告與告訴人當時均上半身赤裸，告訴人仰躺在床上，被 告則跪趴在告訴人上方，並作勢親吻告訴人胸口，惟未見被 告對告訴人口交之行為，有原審勘驗筆錄及告訴人手機錄影 截圖在卷可憑（見原審卷一第245至248頁、第253至265頁） ；且案發後經員警對被告及告訴人之身體、衣物等處採證送 驗，在告訴人之內褲及肛門處，均未發現精子細胞，僅檢出 告訴人之DNA型別，告訴人之陰囊及其周圍、陰莖等處，均 未發現精子細胞或足資比對之體染色體DNA型別，告訴人之 左胸口，亦未發現有足資比對之體染色體DNA型別；又被告 口部外圍棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯 微鏡檢查未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢驗結果呈 陰性反應，DNA檢測亦僅檢出被告之染色體型別等情，有內 政部警政署刑事警察局109年12月31日刑生字第1098007163
號鑑定書附卷可稽（見原審卷一第197至199頁），是難認定 被告有對告訴人口交之事實。
㈤檢察官所舉其他證據均無法證明被告有乘機性交犯行： ⒈告訴人於警詢中指稱：被告對伊強吻及口交時，約5時45分許 伊友人有打電話來，伊雖有接聽，但不敢跟對方通話，該電 話長達6分47秒，至5時52分結束等語（見偵字第27253號不 公開偵卷第35頁）；於原審中證稱：在被告對伊性侵過程中 ，伊有接到友人來電，當時伊以手機錄影蒐證，伊想說接聽 後會導致錄影中斷，但電話接聽後至少可以讓朋友知道伊當 時之狀況，伊有不斷求饒說不要，當下沒有向該友人求救等 語（見原審卷二第78至79頁），則在該通長達將近7分鐘之 電話中，告訴人始終未向其友人求助，則告訴人是否確有遭 被告性侵之情，殊非無疑；且衡諸常情，倘被告斯時果真性 侵告訴人，其友人當於通話過程中發覺情況有異，而會詢問 或關心告訴人之狀況是否危險，甚或通話結束後幫告訴人報 警求援，然告訴人均未就此部分提供相關資料佐證，益難採 信告訴人所指被告對其性侵一事為真。
⒉告訴人於原審先證稱：伊當天是喝完酒後才決定要去借住被 告家，因為被告家距離伊隔天要去基隆找朋友的客運站比較 近等語（見原審卷二第87頁），旋又改稱：伊隔天要去基隆 找朋友，而被告家離直達基隆的客運站比較近，所以才要去 被告家過夜，因為伊在被告生日派對的前一天有先上網查過 等語（見原審卷二第87至89頁），就其何時決定前往被告家 借住乙節，前後證詞顯然矛盾，自難僅憑告訴人片面而有瑕 疵之指訴，率認被告有何乘機性交之犯行。
⒊告訴人於案發後雖曾前往振芝心身診所就診，經醫師診斷為 ：急性壓力反應、創傷後壓力症、非特定的解離症及轉化症 等，並有診斷證明書附卷可參（見偵字第27253號不公開偵 卷第143頁至第147頁），惟本案案發時點為109年10月4日， 告訴人係於同年月21日始前往上開診所就診，相隔已2週以 上；另依案發前被告與告訴人之LINE對話紀錄，告訴人曾向 被告表示「可能一直打擊挫折，我變得心態開始頹廢，想做 點什麼卻力不從心，又很怕我媽知道後為我擔心，再來就是 被我媽都會用酸言酸語來諷刺我（我媽都用這種激將法，我 真的滿討厭別人罵我又否定我，這樣只會讓我更消極，我現 在只覺得自己很需要別人拉我一把，我覺得現在就是我人生 最灰暗，比失戀的時還要痛苦」等語（見偵字第27253號不 公開偵卷第81頁），堪認告訴人於案發前已有情緒低落之情 狀；況有關「創傷後壓力症候群」之診斷，係醫師根據病人 「主觀」敘述而判斷其症狀是否達到影響身心狀態之嚴重度
，該診斷之目的乃在提醒病人其因某事之發生已影響情緒， 需醫師介入為其治療，由於此等資料來源均係當事人之主觀 描述，病名之確認僅係在協助病人恢復情緒及健康，而非藉 由診斷病人有創傷後壓力症候群，即可認定病人曾受有何種 刺激，是當不得僅憑上開診斷證明書，逕予推認告訴人曾遭 乘機性交或被告對其有何不法行為。
⒋經本院當庭勘驗告訴人提出案發時錄影前之錄音光碟結果， 雖有告訴人對被告稱：「拜託不要」等語（見本院卷第24至 25頁、第151頁），然此既係告訴人於案發時開始錄影前之 錄音，為告訴人所自承，並無任何畫面足資佐證，於對話中 無法推認雙方當時之行為，更無從據此認定被告有對告訴人 為乘機性交之犯行。
㈥綜上所述，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得 以此遽入被告於罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證 據足資認定被告涉有檢察官所指之上開犯行，是不能證明被 告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
四、原審經審理結果，認無積極證據證明被告有公訴人所指乘機 性交之犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴 意旨以：由錄影畫面可見被告跨坐在告訴人身上，彎下腰低 頭往告訴人下腹部，被告嘴巴之位置剛好與告訴人生殖器之 位置相對應，足以認定被告對告訴人進行口交；當時被告以 身體壓制告訴人致其無法抵抗，緊急情況下以手機錄影，自 無從直接錄到被告對告訴人為口交；告訴人當日對於其生殖 器遭被告強行口交之證述情節，始終一致並無不實，原審僅 以錄影未見被告對告訴人口交即認無告訴人所指情事，顯與 經驗法則有違；又原審勘驗筆錄記載：「被告從告訴人之左 側胸口轉往趴在告訴人之右側胸口處，並發出吸吮的聲音。 告訴人：嗯，不要用我」，足證被告違反告訴人之意願，親 吻告訴人之右側乳頭，非僅作勢親吻；内政部警政署刑事警 察局鑑定書之鑑定結果精液斑為混合型，精液斑含有告訴人 及被告之染色體DNA，主要型別係告訴人染色體DNA，次要型 別係被告染色體DNA，並非單一含有其中一人之染色體DNA， 足以證明被告確實對告訴人實施口交行為；縱認告訴人並無 酒醉，惟依據錄音、錄影内容及鑑定結果之補強證據，告訴 人之指述亦無瑕疵可指，被告對告訴人確有實施口交行為， 且違反告訴人之意願，應涉犯刑法第221條第1項違反意願性 交罪；如認被告對告訴人沒有口交行為，被告違反告訴人意 願親吻其胸部乳頭，涉犯刑法第224條強制猥褻罪；如認被 告未親吻告訴人胸部乳頭，被告跨坐告訴人身上以左手撐開
告訴人之右大腿，並以右手於告訴人之下腹部處，以左手撥 開告訴人之手機，妨害告訴人行使權利，涉犯刑法第304條 第1項強制罪。前開事實均經檢察官起訴在案，為同一社會 事實，且經檢察官於起訴書論列，亦足以為變更起訴法條之 依據，故原審判決容有誤會等語。惟查：除告訴人有瑕之指 訴外，檢察官所提告訴人之錄影檔案、員警獲報到場後之密 錄器錄影畫面、檢方勘驗報告、告訴人與被告之酒測值單、 告訴人之診斷證明書、現場照片、被告與告訴人之對話紀錄 翻拍照片等證據，均無法證明被告有乘機性交犯行，亦無法 為告訴人指訴之補強證據，均詳述如前，自難僅憑告訴人之 指述，遽為不利於被告之認定，原審業已詳予論述認定之理 由，而為無罪諭知，尚無違背經驗法則及論理法則，認事用 法均無違誤之處；又依原審勘驗告訴人持用手機拍攝當時畫 面之結果，告訴人雖在過程中說「不要」或伸出左手欲撥開 被告，然其於過程中配合被告動作呻吟，甚且稱「不要用我 ，拜託，會上癮」等語，自難認被告有檢察官所指刑法第22 4條強制猥褻罪或同法第304條第1項強制罪之行為。檢察官 執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原 審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重 為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告犯罪，尚難說服本院 推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 13 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳筱珮
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日