臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第259號
上 訴 人
即 被 告 劉俊毅
選任辯護人 賴文萍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度侵訴字第61號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第21561號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉俊毅於民國107年間某日，經由網路遊戲結識代號BT000-A 110010號之女子（民國98年生，真實姓名年籍均詳卷，下稱 A女 ），雙方相約於108年8月29日第一次見面。俟A女 於10 8年8月29日17時許，依約前往劉俊毅斯時位在新北市○○區○○ 路0段00巷0號5樓住處，劉俊毅依A女 之外觀樣貌及其與A女 對話過程，主觀上已可預見A女 可能係未滿14歲之女子， 竟仍基於縱對於未滿14歲之女子為性交行為，亦不違反其本 意之不確定故意，旋即於前開時間、地點，先以手撫摸A女 胸部及下體，再將手指插入A女 陰道內之方式，與A女 為性 交1次。嗣劉俊毅駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載A 女 外出時為警盤查，適A女 之母向員警請求協尋A女 ，而 查悉上情。
二、案經A女 及A女 之母訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請 臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告劉俊毅（下稱被告）及其
辯護人對本院審判期日中提示之卷證，均同意其等證據能力 （見本院卷第53頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判 期日中均同意其等證據能力（見本院卷第53至56頁），復均 查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本 院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於前開時間、地點，有以手觸摸告訴人A女 下體等事實，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交之 犯行，辯稱：伊問過A女 很多次，她說她是17、18歲，她是 高中生；伊沒有把手指伸到A女 的陰道內云云；被告之辯護 人為其辯稱稱：案發前告訴人A女 告知被告其就讀高二，且 告訴人A女 於警詢時亦自陳曾告訴被告其16歲，案發時被告 主觀認知告訴人A女 為高二17歲，且告訴人A女 外貌、行為 舉止成熟，穿著素色上衣、真理短褲、揹著金屬鍊包，打扮 與16、17歲少女相仿，與一般國小四、五年級女學生有別， 縱使外表看起來不至17歲，然亦不像年僅14歲以下之人，被 告內心亦未必認定告訴人A女 看起來像14歲以下之人，且被 告與告訴人A女 認識時所使用之手機遊戲為終極狼人殺，該 遊戲明確規定年齡分級為17歲以上，則下載遊戲之任何人應 僅得預見參與遊戲之其他人同屬17歲以上之人，故被告主觀 上並不知悉告訴人A女 未滿14歲，亦無預見告訴人A女 未滿 14歲；又告訴人A女 案發時僅10歲，無性經驗，可能亦尚未 有月經，尚有無法分辨「手指插入陰道」亦或是「遭碰觸撫 摸大小陰唇及陰蒂」之虞，且經詢問辯護人任職國小老師之 友人及尋找12年國民基本教育課程綱要就健康教育學習內容 雖有「男女生殖器官的基本功能與差異」，然直至國中一年 級「生殖器官的構造、功能與保健及懷孕生理、優生保健」 之學習內容時，才有完整之「內、外生殖器圖片說明」，故 告訴人A女 警詢時證述應較為實在，參以被告始終堅詞並未 以手指進入告訴人A女 陰道，且驗傷單載明告訴人A女 身體 無明顯外傷、鑑定結果亦顯示未在告訴人A女 之內褲、外陰 部、陰道內檢出被告之檢體，應不得認定被告有以手指進入 告訴人A女 陰道而為性交云云。
㈠被告於107年間某日，經由網路遊戲結識告訴人A女 ，雙方相
約於108年8月29日第一次見面。俟告訴人A女 於108年8月29 日17時許，依約前往被告斯時位在新北市○○區○○路0段00巷0 號5樓住處後，被告旋即於前開時間、地點，以手撫摸告訴 人A女 胸部及下體等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及 本院審理中均坦認不諱（見偵卷第16至17、90至92頁；原審 第58至59、142頁；本院卷第57頁），核與證人即告訴人A女 於警詢、偵查及原審審理中指訴情節大致相符（見偵卷第2 2、25、119至122頁；原審卷第275、281至282頁），並有被 告與告訴人A女 間網路社交通訊軟體WeChat對話內容截圖1 份在卷可稽（見偵卷不公開卷第65至67頁），堪認被告前揭 任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告確有將手指插入告訴人A女 陰道而對A女 為性交： ⒈告訴人A女 於警詢時先指稱：「淼淼」（即被告）帶伊到 他的辦公室，裡面很清空，沒什麼東西，只有1個床，伊 就坐在床上玩手機，他躺在旁邊自己玩手機，玩一玩就叫 伊過去，然後就擁抱，之後親嘴，然後他手伸進去伊衣服 ，摸伊的胸部，跟摳下面，就是上廁所那裡，他有伸進去 伊的內褲，左手中指有插進去伊等上廁所那裡等語（見偵 卷第24至25頁）；復於偵查中指稱：伊本來坐在床上玩手 機，後來伊就躺在床上玩手機，被告就過來抱伊，伊本來 背對著他，他說他不喜歡背對著他，伊就轉過來面對他， 他就親伊的嘴巴，開始亂摸，先摸下面，被告手伸進去伊 內褲，手指插入伊的陰道，被告就一直插，伊就說不要這 樣弄，伊有一點痛痛的感覺，被告沒有停，就開始摸伊的 胸部，後來他哥哥打電話或傳訊息給他，他就停住了等語 （見偵卷第120至121頁）；又於原審審理中證稱：被告當 時用手指伸進去伊尿尿的地方，伊記得被告是摸伊陰道， 他有伸進去，伊於警詢中說被告左手中指插進上廁所那裡 ，伊講的是陰道，而不是尿道等語明確（見原審卷第274 、279、284頁）。綜觀證人即告訴人A女 於偵查及原審審 理中歷次證述，就被告於前開時間、地點，有以手指插入 其陰道乙節證述明確，且未見誇大渲染之情，並於原審審 理中明確證稱其於警詢時說述上廁所那裡，伊講的是陰道 ，而不是尿道等語，兼衡告訴人A女 於偵查及原審審理中 作證時，年紀分別僅11歲、13歲，心思尚屬單純，並非精 於詭辯或善於謀略之齡，凡此在在顯示告訴人A女 之證述 並非虛妄，而具有高度憑信性。
⒉復證人即告訴人A女 之母先於警詢時證稱：伊來這邊的時 候，警察讓伊跟女兒聊天，伊詢問女兒後，女兒告訴伊， 她說她們在一個類似房子的地方，裡面有一張床，本來他
們都躺著玩手機，後來那個男的叫她躺在他那邊，伊女兒 的頭躺在他手上，再來抱抱、親嘴，伊問她舌頭有沒有出 來，她說有，接下來手就有碰到衣服裡面去了，她說有觸 摸到內衣，再來就是有摸到下體，伊問她手指有沒有摸進 去尿尿的地方裡，她說有等語（見偵卷第32頁），復於偵 查中證稱：A女 沒有說限制自由，說她有被侵犯，被親嘴 、摸胸部及下體等語（見偵卷第123頁），核與證人即告 訴人A女 前開證述大致相符；又證人即告訴人A女 於偵查 中證稱：剛開始伊與被告是一般的朋友，他會跟伊說我愛 妳，伊也回他我愛他，後來在見面前幾天就已經變成男女 朋友關係，網路上他叫伊寶貝，伊也叫他寶貝等語（見偵 卷第119頁），酌以證人即告訴人A女 於案發當天與被告 會合後，告訴人A女 之父母因未能確認告訴人A女 行蹤而 報警，嗣因被告駕駛上開自用小客車搭載告訴人A女 外出 時為警盤查，始尋獲告訴人A女 等情，業據證人即告訴人 A女 之母於偵查中陳明在卷（見偵卷第122頁），並有新 北市政府警察局保安警察大隊職務報告1份附卷可參（見 偵卷不公開卷第61頁），顯見告訴人A女 與被告之互動融 洽，2人又認彼此間乃情侶關係，並無夙怨嫌隙，且告訴 人A女 並無積極連繫家人或亟欲指訴被告等情，則證人即 告訴人A女 於員警及其母親詢問下，方吐露上情，衡諸情 理，顯非故入被告於罪而刻意編撰事實誣陷被告。 ⒊再者，告訴人A女 事後在校接受輔導及與校外諮商心理師 會談，告訴人A女 表示對本案仍感覺恐懼，以逃避之方式 面對討論，也會擔心別人的眼光等情，有學校輔導資料及 心理諮商師出具之司法報告書1份附卷可憑（見原審卷第1 61至163、197至198頁），則以告訴人A女 於案發時年僅1 0歲餘，對男女之性事尚屬懵懂階段，欠缺性自主之決定 意思，則其案發後對本案感到疑惑、不願面對之情緒表現 ，與一般性自主能力及身體自主判斷能力未成熟之幼童遭 受性侵害後之真摯反應亦屬相當，足徵A女 前揭所證應屬 事實，堪以採信。
⒋被告及其辯護人雖以前開情詞置辯。惟查： ⑴告訴人A女 於警詢時固證稱：被告手伸進去伊衣服，摸 伊的胸部，跟摳下面，就是上廁所那裡，他有伸進去伊 的內褲，左手中指有插進去伊等上廁所那裡等語（見偵 卷第24至25頁），惟於原審審理中已證稱：學校健教課 有交過女生內陰部、外陰部的構造，本案案發前伊已知 道陰道與尿道不同，案發當天被告有以手指伸入伊陰道 ，伊於警詢中說被告左手中指插進上廁所那裡，伊講的
是陰道，而不是尿道等語明確（見原審卷第283至284頁 ），參酌學校教師於課堂上教授知識時，補充非課本以 外之相關知識內容在所多有，則辯護人徒以告訴人A女 案發時僅10歲，無性經驗，可能亦尚未有月經，尚有無 法分辨「手指插入陰道」亦或是「遭碰觸撫摸大小陰唇 及陰蒂」之虞，且經詢問辯護人任職國小老師之友人及 尋找12年國民基本教育課程綱要就健康教育學習內容雖 有「男女生殖器官的基本功能與差異」，然直至國中一 年級「生殖器官的構造、功能與保健及懷孕生理、優生 保健」之學習內容時，才有完整之「內、外生殖器圖片 說明」為由，主張告訴人A女 於警詢時證述「摳下面， 就是上廁所那裡」及偵查中證稱：「（問：有大陰唇、 小陰唇、陰蒂跟陰道，這些你分得清楚嗎？）我不知道 ，尿尿好像是陰蒂」（辯護人所陳告訴人A女 於偵查中 此部分證述未見記載於偵訊筆錄中，亦未經勘驗）等語 應較為實在，應不得認定被告有以手指進入告訴人A女 陰道而為性交云云，尚難憑採。
⑵被告之辯護人另以驗傷單載明告訴人A女 身體無明顯外 傷、鑑定結果亦顯示未在告訴人A女 之內褲、外陰部、 陰道內檢出被告之檢體為由，主張不得認定被告有以手 指進入告訴人A女 陰道而為性交云云。惟查，告訴人A 女 於案發當日前往衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫 學大學興建經營）驗傷，其身上並無明顯外傷，且經採 檢身體及衣物多處之檢體，只在口腔、嘴唇檢出有男性 Y染色體DNA-STR型別，並與被告型別相符，但在告訴人 A女 內褲褲底內層、告訴人A女 外陰部及陰道深部，則 均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別等情，固有衛生福利 部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書及內政部警察署刑事警察局108年1 1月7日鑑定書各1份附卷可查（見偵卷不公開卷第81至8 5、109至111頁）。惟被告以手觸摸告訴人A女 下體並 以手指插入告訴人A女 陰道，不一定就會造成告訴人A 女 受傷或留下皮屑等生物跡證，且能否驗出被告染色 體型別，亦與檢體所存在之位置是否容易保存有關係， 此由被告坦承其以手碰觸告訴人A女 大陰唇、小陰唇及 陰蒂乙節（見偵卷第17頁；原審卷第58頁），惟告訴人 A女 外陰部並未有任何傷勢且未檢出被告染色體可明。 從而，自不得以告訴人A女 陰道未檢出傷勢或檢驗出被 告之染色體型別，即遽認告訴人A女 指訴被告以手指插 入其陰道之證述不實。是辯護人前開主張，並不可採。
⒌綜上，被告確有以手指插入告訴人A女 陰道內之方式，與 告訴人A女 為性交1次之犯行，應可認定。被告及其辯護 人前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告主觀上有對未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意： ⒈按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，不 以行為人明知被害人為未滿14歲為絕對必要，若其有對未 滿14歲者為性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又 此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖非明知被害人係 未滿14歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，竟 仍執意為之，而不違背其本意者而言。
⒉查告訴人A女 於案發時，係屬未滿14歲之人乙節，業據證 人即告訴人A女 於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第21、 120頁），並有其代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見 偵卷不公開卷第71頁），堪以認定。
⒊證人即告訴人A女 固先於警詢時證稱：「淼淼」（即被告 ）有問伊幾歲，伊回答16歲等語（見偵卷第23頁）；復於 偵查中證稱：伊在遊戲聊天時，好像是三上或四上，伊就 已經跟被告說伊14歲等語（見偵卷第120頁）；又於原審 審理中證稱：大概107年在玩狼人殺遊戲的時候，被告問 伊年紀，伊跟被告說伊14至15歲，於108年8月聊天時，伊 跟被告說伊16歲；被告應該不只問過一次伊年紀，兩個（ 即14歲、16歲）伊都有講過，被告有說過伊身高很矮等語 （見原審卷第274至277、280、283頁），可見告訴人A女 前後告知被告其年紀部分之供述不一，且均不實在。惟被 告先於偵查中供稱：伊第一眼看到她（指A女 ）時，有去 想過看起來不像17、18歲，起來像14、15歲，最多15歲， 伊不覺得看起來像國小，但是可能是國中，不能確定實際 年齡，因為伊不敢確定她年紀，又是處女，如果伊對人家 做什麼，這個罪更重，所以伊會想問她是否為處女，伊只 能說當時判斷她是國中，不能確定實際年齡等語（見偵卷 第91至92頁）；復於原審準備程序期日中供稱：伊看到A 女後，伊覺得A女 並沒有像她當時在狼人殺時跟伊講的唸 高二、年紀17歲那麼大，實際年紀應該比她自己說的小， 伊主觀上認知A女 的年紀應該可能是14歲，但伊真的不知 道A女 孩還未滿14歲；如果正常年紀國中應該是13到15歲 就讀等語（見原審卷第60至61頁）；再於原審審理中供稱 ：伊跟A女 先在案發時伊住處外面聊天，當時伊看A女 身 高，就問「妳確定你是高中生嗎？妳身高有點矮，看起來 也不像高中生啊」，A女 就一直確定她是高中生，後面伊 再問，A女 就有點不想回答的樣子，因為A女 前後提出的
年紀都不同，伊就有點好奇A女 是否有欺騙伊，所以一直 詢問A女 是不是高中生，伊覺得她沒有伊預期的高度，在 警察盤查前，伊根本無法確認A女 的年紀等語（見原審卷 第295至296頁）；且於本院審理中供稱：因為從A女 的外 表及行為，還有個性也不像高中生，也不是像10幾歲以下 ，所以伊在跟A女 見面之前，就有問他就讀哪個學校、幾 年級，她就不耐煩，也不願意講，她只說她是高中生；案 發當時因她不講她幾歲、她的行為不像高中生，但穿著有 像高中生，她的個性及行為差太多了，伊有擔心A女 年紀 太小，所以伊當時有請A女 提供證件資料給伊看，但她當 時不願意提供，所以伊就沒有再問等語（見本院卷第57至 58頁），顯見被告於初見告訴人A女 之初，即由告訴人A 女 之外觀樣貌及其與告訴人A女 對話過程，主觀上認知 告訴人A女 所述年齡顯然虛報不實、A女 可能是國中生、 年紀可能是14歲，但其無法確認告訴人A女 年紀，且擔心 告訴人A女 年紀太小等情無誤。再酌以我國教育制度，一 般國中之就學年齡為13至15歲（即年滿12至14歲），被告 亦自承其所認知的國中生應是13至15歲等語（見原審卷第 61頁），已如前述，則被告由告訴人A女 之外觀樣貌及其 與告訴人A女 對話過程，主觀上對於告訴人A女 可能為未 滿14歲之人，理應有所預見。
⒋復證人告訴人即A女 之母於原審審理中證稱：當時在警局 警察說伊女兒看起來就像國小生，A女 的外觀看起來不像 國中生，就像國小生，伊有問A女 為何跟那個男生（即被 告）說自己14、15歲，A女 說她想要隱瞞，比較可以聊天 等語（見原審卷第286至287頁）；又告訴人A女 於案發時 間正處小學四年級下學期結束後之暑假，而其身高體重， 在四年級下學期係147.2公分、41.5公斤；五年級上學期 則為150.7公分、46.5公分等情，有其就讀國小111年3月9 日函覆之告訴人A女 學生健康檢查紀錄卡1份在卷可查（ 見原審卷第243至245、249至251頁），且經原審勘驗警方 於案發當日盤查被告及告訴人A女 時拍攝之影片內容，勘 驗結果可見A女 當時上身穿著短版黑色短袖上衣，露出腰 部，下身穿藍色亮面真理短褲，並斜背金屬鍊皮包，A女 長直髮留到胸部位置，未染燙，未化妝，復無穿戴耳環、 項鍊及戒指等首飾配件。A女 容貌神態不脫稚氣；又A女 身形瘦小，屬仍在發育體型，與被告之身高、體態相比差 異甚大，A女 明顯嬌小，身高約在被告脖子之位置等情， 有原審勘驗筆錄及影像擷圖照片等件附卷可稽（見原審卷 第145至146頁；原審不公開卷第23至27頁），足見告訴人
A女穿著打扮雖較實際年紀超齡，但其容貌神態仍屬稚氣 ，且身形瘦小，屬仍在發育體型，與一般已發育完成之國 中二、三年級女生身型顯有不同，是被告由告訴人A女 之 外觀樣貌，主觀上自無不能預見告訴人A女 可能為未滿14 歲女子之理。
⒌又被告自承因其覺得告訴人A女 實際年紀應該比她自己說 的小，可能是國中，但其不能確定實際年齡，擔心告訴人 A女 年紀太小，其如果對告訴人A女 做什麼，罪更重，且 告訴人A女 前後提出的年紀都不同，所以其一直詢問告訴 人A女 是不是高中生，也有請告訴人A女 提供證件資料給 伊看，但告訴人A女 當時不願意提供，所以其就沒有再問 等語，已如前述，則被告主觀上應可預見告訴人A女 可能 為未滿14歲女子，且其亦擔心告訴人A女 年紀過小之情形 下，仍在未進一步就告訴人A女 是否確已年滿14歲乙節加 以確認前，即以手指插入告訴人A女 陰道內之方式，對於 未滿14歲之告訴人A女 為性交，顯見縱使告訴人A女 未滿 14歲，被告主觀上仍欲對於告訴人A女 為性交行為，足認 被告對於未滿14歲之女子為性交行為，並不違反其本意甚 明。是被告及其辯護人辯稱：被告並不知悉告訴人A女 未 滿14歲，亦無預見告訴人A女 未滿14歲云云，無非卸責之 詞，不足採信。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為 ：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性 器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文 。查被告行為時，告訴人A女 為未滿14歲之女子，業經本院 認定如前述。是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於 未滿14歲之女子為性交罪。
㈡被告先以手撫摸告訴人A女 胸部及下體，再將手指插入告訴 人A女 之陰道，應係本於同一性交目的所為，其對告訴人A 女 性交前之猥褻行為，為性交前之階段行為，為性交之行 為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重事由：
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本案被告對
告訴人A女 所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為 性交罪，已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即 已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開對於未滿14歲之女子為性交犯行事證明確， 以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人A女 原係經由網路 遊戲結識之網友，其可預見告訴人A女 可能為未滿14歲之女 子，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟無法 克制己身性慾，而與告訴人A女 為性交之行為，其所為影響 告訴人A女 身、心之正常發展，犯後僅坦承對告訴人A女 有 猥褻行為，但未坦承性交犯行，並審酌被告犯罪手段平和而 未涉暴力，雖當庭表示歉意，並於111年4月24日調解成立而 承諾給付新臺幣（下同）30萬元賠償款，惟被告迄今僅匯付 1萬元，未能依調解內容履行，且考量告訴人A女 及其父母 意見，暨被告為高中畢業之智識程度、已婚、育有1名未成 年子女、目前從事物流司機之生活經濟狀況等一切情狀，量 處有期徒刑3年4月等旨，經核其認事、用法均無違誤或不當 ，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。是被告猶執前詞否認上 開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回 。
㈡被告上訴意旨另以被告得知告訴人A女 僅10歲後，悔不當初 ，雙方業以30萬元賠償作為和解條件，請審酌被告於案發時 年僅19歲、尚未成年，思慮不周、高中畢業之智識程度；幸 及時住手，未鑄成更大錯誤，且被告父親罹患糖尿病，被告 養育1名周歲子女，且為家庭經濟支柱之生活狀況等情，從 輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為 事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則 之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧 一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱 相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上 級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院 100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時 已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量 ，就被告所犯判處有期徒刑3年4月，就刑罰裁量職權之行使 ，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形：復被 告已以30萬元賠償作為和解條件、高中畢業之智識程度、育 有1名未成年子女等情，均業經原審納為量刑因子，且經將
被告所述其於案發時年僅19歲、尚未成年，思慮不周，於案 發後悔不當初，且被告父親罹患糖尿病，其為家庭經濟支柱 等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判 決之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難 指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云， 為無理由，應予駁回。
㈢被告之辯護人雖請求被告為緩刑之宣告云云。惟按「受二年 以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認 以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其 期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查被告於 本案犯罪前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然 其前因犯妨害自由罪，經臺灣雲林地方法院以111年度簡字 第126號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5 月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第2 3至25頁），且其所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，業經 本院判處有期徒刑3年4月，揆諸上開說明，核與刑法第74條 第1項第1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為 緩刑之諭知。是被告及其辯護人請求本院為被告緩刑之宣告 云云，委無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江文君提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑
。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。