臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第229號
上 訴 人
即 被 告 鄭凱揚
選任辯護人 劉嘉宏律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院11
1年度侵訴字第1號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3726號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，於111年9月16日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴 訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，上訴人即被 告甲○○及其辯護人已明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第 17至18頁、第47至49頁、第88頁），依現行刑事訴訟法第34 8條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部 分審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名部分 非本院審判範圍，均引用原審判決書之記載。（如附件）二、被告上訴意旨略以：我覺得原審判太重，我與乙 是合意發 生性行為，我在偵查中都承認犯行，我也沒有試圖脫罪，原 審量刑及所定應執行刑都有過重的情形，且本案是乙 的父 親不願意和解，並非我不想和解，本件實有情輕法重之憾， 希望能從輕量刑並給予緩刑的機會等語。
三、按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審 法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量 科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之 情形，自不得任意指為不當或違法。經查，原審以被告本案 事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告與乙 為性交行為時 係交往中之男女朋友關係，其明知乙 年紀尚輕，心智發育 並未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克 制情慾而與之發生性交行為，嚴重影響乙 身心之正常發展 ，所為應予非難；兼衡其坦承犯行之犯後態度、素行（有本 院被告前案紀錄表在卷可查）、犯罪之動機、目的、手段， 及A父於原審審理時表示之意見（見原審卷第39至40頁）；
暨考量被告於原審自述學歷為國中畢業，目前在工地兼工， 收入不穩定，月收平均約新臺幣2萬多元，已離婚，須扶養3 名未成年子女，父母僅能幫忙顧小孩，自身是唯一經濟來源 ，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別就其所犯對於十四歲 以上未滿十六歲之女子為性交罪（共8罪），各判處有期徒 刑7月，另就其所犯對未滿十四歲之女子為性交罪，判處有 期徒刑3年2月。另參酌被告所犯各罪均屬侵害相同之保護法 益，責任非難重複之程度較高，且犯罪時間相近、手法相同 ，暨權衡被告所犯各罪之罪質、整體犯罪非難評價，定應執 行之刑為有期徒刑4年。經核原判決實已充分考量被告之犯 罪手段、所犯罪質、犯罪所生之危害、被告之生活狀況、智 識程度、經濟能力及犯後態度等一切情狀，依刑法第57條各 款事項為量刑，原審之量刑並無濫用裁量權、違反罪刑相當 原則等違法或不當情事。甚且，被告所犯對未滿十四歲之女 子為性交罪，其法定最輕刑度為有期徒刑3年以上之罪，原 審僅量處有期徒刑3年2月，實已自最輕刑度為量刑基礎予以 衡量；至被告所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交 罪，雖均量處有期徒刑7月（共8罪），然經原審審酌被告各 次犯行侵害法益之同一性及責任非難之程度後，亦僅與上開 有期徒刑3年2月合併定應執行刑為有期徒刑4年；故經本院 權衡被告上開犯行對被害人所造成之危害及原審量刑後，原 審所量處之刑度並無失之過重之情事，而被告上開上訴理由 中所提及犯後態度、犯罪動機及家庭狀況等均已於原審量刑 理由中妥為審酌，故被告上訴請求從輕量刑，難認有據。四、被告雖辯稱：本件實有情輕法重之憾等語，惟按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如 別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342 號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告雖係 與乙 合意發生性行為，然乙 之年紀甚輕，於性行為缺乏完 全自主判斷能力，而被告對乙 所為合意性交行為實對尚處 未成年之乙 造成不良影響，更影響其未來身心健全發展， 又被告所為犯行次數非少，顯非一時失慮誤觸法網所致，另
佐以被告並未能與告訴人即乙 父親達成和解，且始終無法 取得乙 父親之諒解，乙 父親於本院審理中陳稱：請依照原 審之刑度判決等語（見本院卷第92頁）。是就被告本案犯罪 之手段、情節及造成被害人損害等觀之，實難認有何足以引 起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低 度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用 餘地。又原審所定應執行刑之刑度為有期徒刑4年，並不合 於刑法第74條第1項緩刑之構成要件，自無從對被告諭知緩 刑，附此敘明。
五、綜上所述，被告上訴以前詞請求從輕量刑，為無理由，應予 駁回。
六、本案被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜、陳力平提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰 法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度侵訴字第1號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 陳俊成律師（義務辯護律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3726號），本院判決如下：
主 文
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共捌罪，各處有期徒刑柒月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年
貳月。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○與代號AW000丙A110181號之女子（民國00年0月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱乙 ）為男女朋友，詎甲○○為滿足自 身性慾，竟分別為下列行為：
㈠、乙 於109年至110年3月間雖尚未滿14歲，惟其向甲○○謊稱自 己為已滿14歲之國中生，而甲○○明知乙 尚未滿16歲，性觀 念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，其主觀上竟仍基 於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於109年9月間 某日起至110年3月13日前某日止，分別在基隆地區不詳旅館 ，未違反乙 之意願，以其陰莖插入乙 陰道內之方式，對乙 為性交行為8次。
㈡、嗣甲○○經乙 之父即代號AW000丙A110181B號之男子（真實姓 名年籍詳卷，下稱A父）、乙 之母即代號AW000丙A110181A 號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）各自警告其乙 年 紀尚幼，其確認後主觀上已知曉乙 之實際年齡未滿14歲， 仍基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，於110年3月13日19 時許，在基隆市○○區○○○路0號「金華大飯店」某房間內，未 違反乙 意願，以其陰莖插入乙 陰道內之方式，對乙 為性 交行為1次。
二、案經A母訴由基隆市警察局移送、乙 及A父告訴臺灣基隆地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決以下所引用之證據，公訴人、被告甲○○及其辯護人於 本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等 證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無 顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，自均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告於偵查中、審理時均坦承不諱，並據證 人即告訴人乙 於警詢、偵訊時、A父於偵訊時、A母於警詢 時證述明確；復有馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、A父與被告之對話紀錄翻拍照片、基隆市警察局婦幼 警察隊查訪紀錄表、金華大飯店現場照片等件附卷可稽（見 彌封卷第79至81頁、第147至163頁；110年度偵字第3726號 卷第43至47頁），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信 。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所 知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之 該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照） 。查乙 為96年8月出生，於被告與乙 為事實欄㈠所示性交 行為時，乙 雖尚未年滿14歲，然被告供稱：我知道乙 就讀 國中，我與乙 交往並發生性行為時，有問過他年紀，他說 他14歲，直到之後A父、A母有跟我說乙 未成年，我此時才 確定他未滿14歲，但還是與乙 發生最後1次性行為等語，核 與乙 於警詢時證稱：與被告剛認識時他問過我年紀，我告 訴他我14歲等語、A父於偵訊時、A母於警詢時均證稱其等係 得知被告與乙 交往後，方警告被告乙 未滿14歲等語大致相 符，堪認被告於為事實欄㈠所示性交行為時，主觀上係誤以 為乙 係已滿14歲、未滿16歲之國中學生，揆諸前揭說明， 自應認事實欄㈠部分，被告係基於對於14歲以上未滿16歲女 子為性交之犯意，與乙 為上開8次性交行為，而適用被告主 觀上所認識之該罪論處。
㈡、是核被告事實欄㈠所為，均係犯刑法第227條第3項之對於十 四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（共8罪）；事實欄㈡ 所為，則係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交 罪。
㈢、被告所犯上開9罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又 被告所犯對於14歲以上未滿16歲或未滿14歲之女子為性交罪 ，雖均係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條第 1項、第3項之規定，已分別將「對於未滿14歲之男女」、「 對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被 害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑 。另被告於為上開各次犯行當時，已逾18歲，無刑法第227 條之1減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈣、爰審酌被告與乙 為性交行為時係交往中之男女朋友關係，其 明知乙 年紀尚輕，心智發育並未完全健全，對於性行為缺 乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾而與之發生性交行為， 嚴重影響乙 身心之正常發展，所為應予非難；兼衡其坦承 犯行之犯後態度、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查）、犯罪之動機、目的、手段，及A父於審理時表示 之意見（見本院卷第39至40頁）；暨考量被告於審理中自述
學歷為國中畢業，目前在工地兼工，收入不穩定，月收平均 約新臺幣2萬多元，已離婚，須扶養3名未成年子女，父母僅 能幫忙顧小孩，自身是唯一經濟來源，家庭經濟狀況貧寒等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另參酌被告所犯各罪 均屬侵害相同之保護法益，責任非難重複之程度較高，且犯 罪時間相近、手法相同，暨權衡被告所犯各罪之罪質、整體 犯罪非難評價，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。㈤、至辯護人雖請求本院對被告為緩刑之宣告，惟A父迄無原諒被 告之意，若未對被告執行適當刑罰，除無法裨益其再社會化 ，難期預防及矯正之成效外，亦非罰當其罪，而未對被告所 犯有所合理應報，是本案不宜宣告緩刑，否則被害人方面將 情何以堪，法律公平性亦將失之偏頗，容非允當；況本院就 被告事實欄㈡所為，判處宣告刑有期徒刑3年2月，核與刑法 第74條第1項所定需受2年以下有期徒刑之要件不符，自無從 為緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景舜、陳力平提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第六庭審判長法 官 劉桂金 法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 書記官 連珮涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。