臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4299號
上 訴 人
即 被 告 彭文彥
選任辯護人 陳展誌律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院111年度訴字第474號，中華民國111年9月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6440號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告彭文彥（下稱被告）提起第二審上訴，被 告於本院審理中當庭陳稱：伊只針對量刑上訴等語（見本院 卷第113頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛 。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
㈠犯罪事實：
彭文彥與張世輝（業經原審論處罪刑確定）均知悉「2-〔1-( 5-氟戊基)-lH-吲哚-3-甲醯胺基〕-3,3-二甲基丁酸甲酯(5-F luoro-MDMB-PICA)」、「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮(N
-Buty1pentylone)」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所管制之第三級毒品；「氯二甲基卡西酮(Chlorodimethylc athinone、CDMC)」則為同條例所列管之第四級毒品，未經 許可依法不得販賣，且可預見毒品咖啡包乃他人任意將種類 、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品 ，竟基於共同意圖營利之犯意聯絡，由張世輝先於民國111 年4月30日至同年5月4日間，以其所有附表編號6所示之手機 ，透過通訊軟體Telegram帳號「偏財運」在「0168體系4S店 」群組張貼「一級棒〔飲料符號〕品直掛保證。（無效退費） 注意 1包*6」寓有販賣毒品意涵之訊息予不特定之人。嗣臺 北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）警員執行網路巡 邏勤務而知悉上開訊息內容，遂與張世輝約定以新臺幣（下 同）8,000元之價格購買20包內含上揭第三級、第四級毒品 成分之毒品咖啡包，並與張世輝相約於111年5月4日13時許 ，至新竹市香山區牛埔東路景觀大橋下交易，張世輝於確認 喬裝買家之警員抵達後，先置放1包毒品咖啡包在新竹市○○ 區○○○路00巷00號附近之草叢角落，再將該毒品咖啡包位置 於13時4分許拍照傳給喬裝買家之警員，請其自行試用，喬 裝買家之警員將該毒品咖啡包查扣後，向張世輝表示沒有看 見該毒品咖啡包，張世輝遂指示彭文彥至新竹市○○區○○○路0 0巷00號前白色自小客車上，拿取裝入藥袋之20包毒品咖啡 包，並於該處等候交易，此時，喬裝買家之警員旋上前向彭 文彥表明警察身分，致前開毒品買賣未能完成而未遂，復由 彭文彥攜同警員至新竹市○○區○○○路00巷00號5樓503室，因 此逮捕張世輝並當場扣得如附表編號1至5、7至11所示之物 ，及經警持搜索票至張世輝住處扣得如附表編號6所示之物 ，始查悉上情。
㈡所犯罪名：
毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項 之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。三、刑之減輕事由：
㈠被告雖已著手於上開販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品行 為之實施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡 酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度 減輕其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、
一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係 指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審 及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品而混合2種以上之 毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。 ㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源， 當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該 次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有 自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其 刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。被 告及其辯護人雖主張本件偵辦員警原先僅掌握暱稱為「偏財 運@zxx88995」之犯罪嫌疑人，並不知悉該犯罪嫌疑人即為 共同被告張世輝，本件確實係被告於員警到場並詢問其毒品 來源時，主動向員警供出偏財運會在該址5樓出沒，並帶同 員警前往，而供出毒品上游並帶同員警指認查緝共同被告張 世輝，員警因而查獲共同被告張世輝及其所持有之毒品咖啡 包等物，因認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規 定之適用云云。惟查，被告於大安分局員警到達案發現場表 明身分並詢問其毒品來源時，曾主動稱其係依照共同被告張 世輝之指示，並帶同員警至新竹市○○區○○○路00巷00號5樓50 3室找共同被告張世輝，員警因而在新竹市香山區牛埔東路6 7巷53號5樓逮捕並當場扣得如附表編號1至5、7至11所示之 物，大安分局亦因查獲共同被告張世輝涉嫌與被告共同販賣 第三級毒品未遂等罪嫌，進而報請臺灣新竹地方檢察署（下 稱新竹地檢署）檢察官偵查，經新竹地檢署檢察官偵查後， 認共同被告張世輝與被告共同涉犯販賣第三級毒品未遂等罪 嫌重大，以111年度偵字第6440號起訴書提起公訴等情，固 有被告之調查筆錄、偵查佐林建政111年5月4日職務報告及 新竹地檢署檢察官111年度偵字第6440號起訴書等件在卷可 考（見偵卷第19至21、49、82頁正反面；原審卷第19至24頁
）。然查，大安分局警員因執行網路巡邏勤務而發現暱稱「 偏財運」之犯罪嫌疑人（下稱「偏財運」）在Telegram群組 散布第三級混合毒品咖啡包訊息，俟經與「偏財運」聯繫並 與之加為好友而取得其行動電話門號後，依Telegram上「偏 財運」之行動電話門號基本資料及警政知識聯網查詢該行動 電話門號後，合理懷疑共同被告張世輝涉嫌販賣第三級毒品 罪嫌，而於111年5月3日向原審法院聲請對共同被告張世輝 斯時位在新竹市○區○○路0段000巷0弄0號4樓之住處核發搜索 票獲准，並於翌（4）日與共同被告張世輝相約於同（4）日 13時許，至新竹市香山區牛埔東路景觀大橋下交易，且持原 審法院法官核發並記載案由為「毒品危害防制條例」、應扣 押物為「第二、三級毒品毒咖啡包、專攻施用毒品之器具及 其他不法贓物」之111年聲搜字第197號搜索票前往共同被告 張世輝前揭住處執行搜索，並在共同被告張世輝前揭住處內 查扣共同被告張世輝所持有如附表編號6所示行動電話1支等 情，有原審法院111年聲搜字第197號搜索票、大安分局搜索 扣押筆錄、大安分局扣押物品目錄表、偵查佐林建政111年5 月4日職務報告、警務員林士詔111年8月1日職務報告及大安 分局111年5月3日偵查報告等件在卷可稽（見偵卷第82頁正 反面、87至90頁；聲搜卷第4至12頁），足認大安分局員警 於本案查獲前即已明確知悉共同被告張世輝為本案毒品咖啡 包之交易對象，並非因被告之供述而查獲共同被告張世輝， 則被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行並無供出毒品來源， 因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕或免除其刑。是被告及其辯護人以被告已供出毒品之來 源為共同被告張世輝，因而查獲共同被告張世輝為由，主張 被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云 ，不足採信。
四、上訴駁回之理由：
㈠被告上訴意旨除認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另 以：被告年輕識淺，僅係被人利用而依指示協助交付販賣之 毒品，但實際1包都沒有賣出去過即被警方查獲而未遂，亦 未得利，犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒 梟者可資等同併論，應認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定 最低度之刑，猶嫌過重，應依刑法第59條規定減輕其刑；又 被告犯罪後坦承犯行且詳述犯罪過程，態度良好，性格非不 可教化，原審量刑太重，請從輕量刑云云。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使
裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境 與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕 事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第7 44號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整 體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷 當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例 原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為 之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 （最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查2-〔 1-(5-氟戊基)-lH-吲哚-3-甲醯胺基〕-3,3-二甲基丁酸甲酯( 5-Fluoro-MDMB-PICA)、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮(N- Buty1pentylone)及氯二甲基卡西酮(Chlorodimethylcathin one、CDMC)分別屬於第三級、第四級毒品，一旦成癮即難以 根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而 應嚴予禁絕，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關 法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各 大媒體廣泛宣導反毒，被告行為時已成年，依其智識程度及 社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、 大盤毒梟，然卻漠視法令規定，恣意販賣混和第三級毒品2- 〔1-(5-氟戊基)-lH-吲哚-3-甲醯胺基〕-3,3-二甲基丁酸甲酯 (5-Fluoro-MDMB-PICA)、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮(N -Buty1pentylone)及第四級毒品氯二甲基卡西酮(Chlorodim ethylcathinone、CDMC)之毒品咖啡包予他人施用，危害社 會治安，實屬不該，其犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何 足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法 定最低度刑（經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第1 7條第2項規定減輕後為有期徒刑1年9月），猶嫌過重，而情 堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用 餘地，且原審於量刑時已審酌被告無視販賣毒品對於社會國 家具有之潛在危害，竟藉販售混合2種以上之毒品咖啡包， 以為己賺取不法利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒
品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕，惟考量 被告因一時貪念思慮不周而販毒牟利，且其犯後坦承犯行， 尚具悔意之犯後態度，又被告於警員偵查時配合指出共同被 告張世輝現時所在地，節省司法成本，另本案幸經警員於網 路執行勤務之際即時查獲，未生販賣既遂之結果，復考量被 告於原審審理時無故合法通知未到庭，經拘提到案羈押，方 始順利結案，浪費無謂司法資源；兼衡被告自述國中畢業之 智識程度，之前為搬運工，未婚無子女，羈押前與父親、奶 奶同住，勉持之家庭經濟狀況（本院卷二第96頁）等一切情 狀，予以綜合考量，就被告所犯判處有期徒刑2年，就刑罰 裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權 限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被 告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。 是被告上訴主張應依刑法第59條規定酌減其刑，及從輕量刑 云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 持有人 備註 1 毒品咖啡包21包 張世輝 111年院安字第67號（原審卷一第110頁） 鑑定結果： ⑴送驗證物：其他 咖啡包，21包，經檢視其上已有編號1至21，不另予以編號。 ⑵編號1至21:經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。 ①驗前總毛重37.76公克(包裝總重約16.59公克），驗前總淨重約21.17公克。 ②隨機柚取編號21鑑定：經檢視内含淡紫色粉末。 Ⅰ淨重2.03公克，取0.88公克鑑定用罄，餘1.15公克。 Ⅱ檢出微量第三級毒品「2-〔1-(5-氟戊基)-lH-吲哚-3-甲醯胺基〕-3,3-二甲基丁酸甲酯(5-Fluoro-MDMB-PICA)」、「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮(N-Buty1pentylone)」及第四級毒品「氯二甲基卡西酮(Chlorodimethylcathinone、CDMC)」等成分。 【註：「微量」係為純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。】 Ⅲ另檢出非毒品成分：4-Fluoro MDMB-BUTICA、Dextromethorphan及Caffeine等。 Ⅳ測得氯二甲基卡西酮純度約1%。 ③依據抽測純度值，推估編號1至21均含氯二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.21公克。 2 甲基安非他命5包 張世輝 111年度院安字第68號（原審卷一第133頁） 3 IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000、含SIM：+00000000000） 彭文彥 111年度院保字第444號（原審卷一第147頁） 4 IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000、含SIM：0000000000） 【起訴書誤載為IMEI：000000000000000，應予更正】 彭文彥 5 藥袋1個 張世輝 6 紅色IPHONE 12行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM：0000000000） 張世輝 111年度院保字第592號（原審卷一第345頁） 7 安非他命吸食器1組 張世輝 111年度院保字第542號（原審卷一第311頁） 8 安非他命吸食器含玻璃球2組 張世輝 9 磅秤1個 張世輝 10 安非他命玻璃球4個 張世輝 11 安非他命塑膠軟管9支 張世輝