臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4256號
上 訴 人
即 被 告 施淑汶
選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第234號，中華民國111年7月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第48213號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即 不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定 之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。 ㈡本件被告施淑汶提起第二審上訴，其上訴理由並未敘及原審 判決認定之犯罪事實及沒收部分有何違誤或不當之處，僅就 原審未適用刑法第59條規定酌減刑度及定執行刑部分有所指 摘，經辯護人於本院審理時明示被告僅就原判決之量刑提起 上訴（本院卷第182頁），依前揭說明，本院僅就原審判決 量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名 及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名 如下：
㈠犯罪事實：施淑汶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有， 竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一編 號1至8所示之交易方式、與如附表一編號1至8所示之販賣對 象達成買賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號1至8所
示之時間、地點，販賣如附表一編號1至8所示之甲基安非他 命與陳家宏、余英哲及林忠信而完成交易（各次販賣之對象 、時間、地點、交易方式、交易毒品之種類、數量及價格， 均詳如附表一所載）。
㈡所犯罪名：
⒈核被告如附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有第二 級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
⒉被告所犯上開八罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、刑之加重及減輕：
㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 以103年度審訴字第1569號判處有期徒刑8月、8月，及臺灣 士林地方法院以103年度審易字第1914號判處有期徒刑11月 確定，經臺灣士林地方法院以104年度聲字第258號裁定定應 執行有期徒刑1年10月確定，於民國105年12月4日執行完畢 （接續執行另案應執行有期徒刑5年10月，於109年3月9日假 釋付保護管束），有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，其 於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被 告前開構成累犯之前科，係施用毒品之疾患型犯罪，以自戕 健康為主，或單純持有毒品，與本案販賣毒品罪之本質未盡 相同，復有相當之時間間隔，尚無確切事證足認被告有何特 別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因 ，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當 ，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量 刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。 ㈡被告就附表一編號1至8所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、 原審審理時均自白犯罪（臺灣新北地方檢察署110年度偵字 第48213號偵查卷宗【下稱偵卷】第191至192頁、原審111年 度訴字第234號刑事卷宗【下稱原審卷】第126、127頁）， 其上訴於本院第二審審理時仍坦承犯行（本院卷第30頁）， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。 ㈢犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項規定甚明。所謂「供出毒品來源，因而查 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之
發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違 反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定 減免其刑，並非漫無限制。倘被告在供出前，偵查犯罪機關 早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，仍不符上開應獲 減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最 高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。被告於110 年12月12日警詢時，雖供述其販賣予陳家宏之毒品來源為張 德政，並指認其人（偵卷第12至17、29至31頁），然內政部 警政署國道公路警察局前對被告執行通訊監察，業已查悉張 德政涉嫌提供被告毒品，擴大對張德政持用之行動電話實施 通訊監察，並於110年9月13日以國道警刑字第1100907877號 函請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，有前開函文暨蒐 證資料在卷足稽（臺灣新北地方檢察署110年度他字第6450 號偵查卷宗），顯見檢調機關於被告為上開指認前，早已掌 握張德政身分及相關犯行證據，其犯罪調查、偵查之發動， 與被告之供述無涉，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用。
㈣至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查， 毒品之流通嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及 各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告為智 識程度正常之成年人士，非無謀生能力，其於105年間因販 賣毒品案件，經判處有期徒刑3年10月確定，甫於109年3月9 日獲假釋之寬典，竟於假釋期間內再度販賣甲基安非他命予 陳家宏、余英哲、林忠信，交易數量在1公克至8公克間，價 格非微，其行為顯已助長毒品氾濫而非僅只於偶然，並造成 社會治安相當之危害，被告恣意販賣第二級毒品，於本案並 無任何正當理由或特殊情狀，客觀上亦無足以引起一般人同 情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自
無刑法第59條規定之適用餘地。
四、維持原判決之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告與陳家宏、余英哲、林忠信均為多 年朋友，受其等請託始為毒品販賣行為，規模有限，並非大 量散播毒品之中、大盤商，對社會治安及國民健康危害非鉅 ，累計獲利僅有新臺幣5000元，利益甚微，被告染有施用毒 品惡習，薪資微薄，獨力扶養年幼子女及罹病父親，經濟壓 力沉重，為籌措醫藥費、貼補家用，方一時失慮，鋌而走險 ，犯後深感悔悟，力求與毒品切割，循正當工作、日夜兼職 賺取所需，其惡性與犯罪情節俱屬輕微，自有情堪憫恕之處 ，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，復未說明量刑之具 體理由，所定執行刑較諸相類似案件顯然違反比例原則，自 有違誤。
㈡惟按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法。甲基安非他命係列管之第二 級毒品，具有高度成癮性，一旦成癮即難以根除，對個人、 家庭及社會均足造成負面影響，應嚴予禁絕，被告前有施用 毒品經論罪科刑之執行紀錄，當知之甚稔，且被告曾受國中 教育（本院卷第131頁），非無謀生能力，所陳家庭生活狀 況，實屬一般常見之家庭境遇，即便有所困頓，亦可循求政 府機關、社會福利機構救助，尤以被告前因販賣毒品案件經 判處有期徒刑3年10月確定，甫於109年3月9日獲假釋之寬典 ，竟不知謹慎自制，時隔未久，即又再度販賣甲基安非他命 而犯本罪，販售人次、交易數量、價金之整體規模顯較前次 擴大，依其情節，實難認有何足以引起一般同情、顯可憫恕 之處，無從依刑法第59條規定減輕其刑。原審同此認定，而 於量刑時綜合考量被告上開前科紀錄之素行，審酌被告為圖 一己之私利，無視國家防制毒品危害之禁令，以如附表一所 示方式販賣甲基安非他命予陳家宏、余英哲及林忠信以營利 ，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚少，販賣 毒品所獲取之金額非鉅，兼衡被告於原審自陳：國中畢業， 現在從事小吃店二廚工作，家庭經濟狀況勉持（原審卷第12 7頁），暨犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量 處有期徒刑5年1月共六罪（附表一編號1至5、編號8）、有 期徒刑5年4月一罪（附表一編號6）、有期徒刑5年2月一罪 （附表一編號7），已就刑法第57條各款所列情狀詳予斟酌 ，其刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦 無濫用權限之情形，難謂有何不當。又原審就被告所犯如附
表一所示八罪，審酌各罪罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護 國民健康目的之法益相同，及各次犯罪時間接近，數罪對法 益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑， 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期遞增 ，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑 罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價綜合 判斷，在被告所受宣告最長刑期有期徒刑5年4月以上，合併 刑期有期徒刑41年以下，酌定應執行有期徒刑6年6月，並未 逾越法律之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權，而有違反法 律內部性界限之情形，於法自無違誤。至於個案情節各有不 同，本難比附援引，辯護人以原審所定執行刑高於其他販賣 毒品案件，認與比例原則有違，即非有據。
㈢從而，被告猶執前詞，指摘原審量刑不當，提起上訴，為無 理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁 法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣對象 交易時間、 地點 毒品種類及數量、價格（新臺幣） 交易方式 （雙方對話譯文及監視器畫面翻拍照片出處） 1 陳家 宏 110年6月28日3時22分許 甲基安非他命約1公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用白色IPHONE6廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫陳家宏，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品而完成交易，而陳家宏當場交付現金2,500元與施淑汶。 （見偵卷第127至130頁） 新北市○○區○○○路000巷0弄00號1樓 2,500元 2 陳家宏 110年8月19日23時16分許 甲基安非他命約1公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用黑色SUGAR廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫陳家宏，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品而完成交易，而陳家宏當場給付現金3,000元與施淑汶。 （見偵卷第131至133頁） 新北市○○區○○○路000巷0弄00號1樓 3,000元 3 陳家宏 110年9月11日22時26分許 甲基安非他命約1公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用黑色SUGAR廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫陳家宏，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品與陳家宏而完成交易，而陳家宏當場給付3,000元與施淑汶。 （見偵卷第133至135頁） ○○市○○區○○○路000巷0弄口 3,000元 4 陳家宏 110年9月23日0時58分許 甲基安非他命約1公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用黑色SUGAR廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫陳家宏，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品與陳家宏而完成交易，而陳家宏當場交付現金3,000元與施淑汶。 （見偵卷第135至137頁） 新北市○○區○○路0段000號前 3,000元 5 陳家宏 110年10月10日9時42分許 甲基安非他命約1公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用黑色SUGAR廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫陳家宏，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品與陳家宏而完成交易，而陳家宏當場交付現金3,000元與施淑汶。 （見偵卷第137至138頁） 新北市○○區○○路00巷0號早餐店內 3,000元 6 余英哲 110年6月3日2時26分許 甲基安非他命約7至8公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用白色IPHONE6廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫余英哲，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品與余英哲而完成交易，而陳家宏當場交付現金2萬元與施淑汶。 （見偵卷第139至140頁） 基隆市七堵區工建路與工東路口 2萬元 7 余英哲 110年7月28日21時35分許 甲基安非他命2公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用白色IPHONE6廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫余英哲，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品與余英哲而完成交易，而余英哲當場交付現金5,000元與施淑汶。 （見偵卷第141至143頁） 基隆市七堵區7-11東工門市附近 5,000元 8 林忠信 110年11月18日21時分許 甲基安非他命含袋約0.7公克 施淑汶基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用白色IPHONE6廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其綁定LINE通訊軟體聯繫林忠信，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，旋於左列時間及地點，由施淑汶交付左列毒品與林忠信而完成交易，而林忠信當場交付現金2,000元與施淑汶。 （見偵卷第143至145頁） 新北市汐止仁愛路151巷內 2,000元