臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4254號
上 訴 人
即 被 告 羅庭裕
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第1086號，中華民國111年8月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18560號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
㈡第一審以上訴人即被告羅庭裕（下稱被告）違反毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其為 未遂犯，故依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑，復因被告於偵查及原審審理時均自白犯罪，再依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減後， 量處有期徒刑2年，並諭知扣案之第三級毒品咖啡包31包（ 驗餘淨重共計98.27公克，含包裝袋31只）依刑法第38條第1 項規定沒收，另扣案被告所有且持之聯繫本案販賣毒品事宜 所用之IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號 ，含門號0000000000號SIM卡1張）則依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。被告不服原判決提起上訴，於111 年11月8日繫屬本院，有原審法院111年11月8日新北院賢刑 玄110訴1086字第100891號函上之本院收文戳章可憑（見本 院卷第3頁），本案既係於新法施行後繫屬本院之案件，則 本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條 規定判斷。
㈢觀諸被告於上訴理由狀所載之上訴意旨及於本院審理期日主 張之上訴理由，均係認為原判決科刑太重，希冀能援引刑法 第59條規定酌減其刑（見本院卷第27-28、70、74頁）。基 此，顯見被告僅就原判決之量刑提起上訴，故依刑事訴訟法 第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決 所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名 ）與原判決所諭知沒收部分。
㈣惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原 判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、 所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、經查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已 審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身 心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無 視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第 三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使 施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康 ，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及原 審審理中尚能坦承犯行，又被告本案販賣第三級毒品之數量 及如販賣成功之獲利，並兼衡被告之素行、智識程度、生活 狀況等一切情狀，酌情量處如上開所示之刑。是原判決實已 充分考量被告之犯罪手段、生活狀況、品行、犯罪所生之危 害及犯後態度等一切情狀，依刑法第57條各款事項為量刑， 經核原審之量刑並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法 或不當情事。且迄今被告之量刑基礎亦無變動，故被告上訴 請求從輕量刑，尚屬無據。
㈡又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而犯罪情狀是否 顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁 量之事項。查被告無視政府反毒政策及宣導，意圖營利而執 意販賣第三級毒品，所為態樣屬於施用毒品者之上游，且所
欲販賣之第三級毒品咖啡包31包，若流入市面，戕害國民身 心健康非輕，並易引生其他犯罪，危害社會治安及國民健康 ，潛在危害不輕，幸而因警之偵辦方式查獲始未流入市面， 犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由。至上訴 意旨所稱被告所販售之毒品咖啡包純質淨重尚微、尚未售出 即為警查獲故無犯罪所得、難認等同於大量散播毒品之大盤 、中盤等情，無非係被告之犯罪手段及犯罪所生危害等，僅 可為法定刑內科刑之事由，且本案業經原審依毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，所科 處之刑度對被告已屬寬厚，而無情輕法重情形，自無再依刑 法第59條減刑之餘地，此部分亦據原判決論述明確（原判決 第5頁第12行至第27行）。被告上訴仍請求再依刑法第59條 規定減輕其刑，同無足採。
三、綜上，被告上訴意旨所指並非可採，故其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊勝博提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1086號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅庭裕
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18560號），本院判決如下： 主 文
羅庭裕共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品咖啡包參拾壹包（驗餘淨重共計玖拾捌點貳柒公克，含包裝袋參拾壹只）沒收之。扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、羅庭裕明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有， 竟基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意， 與真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」即WeChat通訊軟體暱稱「 O.M.G餐點24H(營)」之人，共同基於販賣第三級毒品咖啡包 之犯意聯絡，因桃園市政府警察局平鎮分局員警執行網路巡 邏勤務發現通訊軟體「抖音」之暱稱「三重樂」之成年人， 於民國110年4月11日至同年月18日間，在「抖音」上發佈「 飲料好還不私訊」之販賣毒品咖啡包之訊息，員警便喬裝買 家私訊「三重樂」，由「三重樂」轉介「阿偉」即WeChat通 訊軟體暱稱「O.M.G餐點24H(營)」之人與員警聯繫，並與員 警約定於110年4月18日下午8時45分許，在新北市○○區○○路00 號，以新臺幣（下同）9,000元之代價，交易含第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包31包後，羅庭裕遂依「 阿偉」之指示，於上開時間，依約前往上址，交付含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包31包予員警時，旋 即為警當場查獲而未遂，並扣得含有上揭第三級毒品成分之 毒品咖啡包31包（驗前淨重共計99.92公克，取樣1.65公克 鑑驗用罄，驗餘淨重共計98.27公克）、行動電話1支（IMEI ：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。本案 所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外 陳述之內容並告以要旨，辯護人於本院審理中表示不爭執證 據能力等語在卷（見本院110年度訴字第1086號卷第93頁） ，且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審 判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判 外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀 情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明 本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 110年度偵字第18560號偵查卷、第72頁至第73頁、同上本院 卷第134頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用(持 有)毒品案件經過情形紀錄表、員警職務報告、桃園市政府 警察局偵辦毒品危害防制條例案WeChat暨交易現場錄音譯文 表、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1份、查獲現場及扣案物照片3張、使用通訊軟體微信刊登 販賣毒品廣告、帳號及對話紀錄之翻拍照片1份、毒品案件 被告通聯記錄表2份、被告手機通話紀錄翻拍照片5張、扣押 物品清單及照片、内政部警政署刑事警察局110年6月2日刑 鑑字第1100042915號鑑定書、扣押物品清單各1份（見偵字 卷第8頁至第9頁、第10頁至第12頁、第24頁至第26頁、第35 頁至第52頁、第53頁、第58頁、第59頁至第63頁、第82頁至 第84頁、第88頁、第89頁）在卷可參。又按販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移 送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以 何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一 般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意 圖營利則同一。本案被告、真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」 之人與喬裝買家之員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按 購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三
級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理，是被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意 圖甚明。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。 本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查「三重樂」在「抖音」刊登 販賣毒品之訊息後，轉介「阿偉」與員警聯繫交易毒品等事 宜，自屬販賣毒品罪之著手，其等原已具販賣第三級毒品之 犯意，再經員警與「阿偉」議定交易毒品之數量、價格後， 由被告依「阿偉」之指示攜帶毒品抵達約定之交易地點，並 經警扣得上揭第三級毒品咖啡包，已如前述，因佯為買家之 員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監 視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案 所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三毒品未遂罪，被 告就此部分與「阿偉」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈡被告與「阿偉」雖意圖營利而以通訊軟體聯繫散布毒品販賣 訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未 實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成 販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告 於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行 ，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並依法遞減之。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指毒 品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品來
源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品查 緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索（例如 監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯涉 案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間，不 具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇餘 地（最高法院103年度台上字第482號判決意旨參照）。經查 ，本案並未因被告之供述而查獲上游等節，有桃園市政府警 察局平鎮分局111年5月20日平警分刑字第1110016805號函暨 所附桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所職務報告1份（ 見同上本院卷第117頁、第119頁）在卷可參，自難認被告有 供出毒品來源因而查獲之情事，無從依前開條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。
㈤另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量 減輕被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪 」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第三級毒品 未遂之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環 境，客觀上足以引起一般同情。從而，本件無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減 其刑云云，尚無可採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，又被告 本案販賣第三級毒品之數量及如販賣成功之獲利，並兼衡被 告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包31包（驗
前淨重共計99.92公克，取樣1.65公克鑑驗用罄，驗餘淨重 共計98.27公克），均係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯 行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。又因毒品鑑驗一 般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而 稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式 分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查 局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為 本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋 ，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體 視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應 依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂 罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸 再予宣告沒收。
㈡扣案之行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號000 0000000號SIM卡1張），為被告所有並持之與「阿偉」聯繫 本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述明確（見同上本 院卷第132頁），為供本案販賣毒品犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收 之。另扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（被告不提供開機密 碼），被告固坦承為其所有之物，惟被告供稱該行動電話與 其本案犯行無關等語在卷（見同上本院卷第132頁），卷內 亦乏證據證明該行動電話1支（被告不提供開機密碼）與被 告本案犯行相關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官莊勝博偵查起訴，經檢察官許慈儀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 洪珮婷
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪承翰
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。