臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3797號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡宇珅
選任辯護人 朱俊穎律師（法扶律師）
葉芸君律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣新北地方法院111年度訴字第665號，中華民國111年9月13日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵續一字
第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡宇坤於民國108年2月間某日，透過社群網站FACEBOOK（下 稱臉書）結識代號AD000-A108492號之少年（92年9月生，真 實姓名、年籍均詳卷，下稱丙 ）後，即透過網路社交通訊 軟體Messenger（下稱Messenger）與丙 互相傳送文字訊息 。俟丙 於108年2月8日下午4時57分許後不久之雙方傳送文 字訊息時，告知蔡宇坤其就讀國中三年級，蔡宇坤自斯時起 即應可知悉丙 為12歲以上未滿18歲、心智年齡未臻成熟， 判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之 少年，竟仍基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯意， 於108年2月9日起至同年月16日止期間，接續在新北市新莊 區某處，透過手機連接網際網路，以Messenger向丙 傳送「 拍一張全身照片給我」、「我不會讓別人看的」、「老婆還 是你希望我去看別的女生呢？」、「老婆照片給我」、「可 以拍肚子嗎？」、「如果晚點給我，就要拍上半身的」、「 （丙 問：你今天要求是什麼？）妳把衣服都脫光」、「騙 我」、「那麼照片呢？為什麼騙」、「妳現在給我……就不會 生氣」等文字訊息，要求丙 自行拍攝裸露身體隱私部位之 猥褻行為照片以供其觀覽，而著手引誘丙 製造猥褻行為之 電子訊號，惟丙 未傳送其裸露身體隱私部位之電子訊號予 乙○○而未遂。嗣經甲○○ （真實姓名、年籍均詳卷，下稱A母 ）發覺有異並報警處理而查悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官自動檢 舉簽分及丙 、A母訴由新北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人對本院審 判期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第85至 86頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據 資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無 明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判 期日均同意其等證據能力（見本院卷第86至87頁），復均查 無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院 於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查， 應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認告訴人丙 曾於108年2月8日傳送訊息告知 伊其就讀國中三年級，且其曾以Messenger傳送前開文字訊 息予告訴人丙 等事實，然矢口否認有何引誘使少年製造猥 褻行為之電子訊號未遂之犯行，辯稱：伊當初是經由臉書認 識丙 ，沒有看到丙 本人，不知道丙 是否就是她自稱未滿1 6歲之女生；伊與丙 是男女朋友，伊傳送上開文字訊息，本 意並不是要丙 拍攝裸露隱私部分之照片云云；被告之辯護 人以告訴人丙 係主動詢問被告今天要求為何，能否謂其本 身沒有製造猥褻行為之電子訊號之意願而係受到被告引誘？ 復告訴人丙 並未回應被告，若告訴人丙 始終無製造猥褻行 為之電子訊號之意願，是否仍屬引誘？有待商榷；又被告與 告訴人丙 為男女朋友，若有引誘告訴人丙 拍攝裸露身體隱 私部分照片之犯意，何不直接明確要求？被告實無要求告訴 人丙 將衣服都脫光並拍攝照片，且脫光衣服拍攝未必當然 屬於拍攝猥褻行為，更不當然等於拍攝身體隱私部位，依大 法官會議解釋「猥褻」有其定義及要件，現民風開放，拍攝 角度、距離、場景，脫光衣服不見得必然等同於猥褻，卷內
既無告訴人丙 所拍攝之照片，應採對被告有利之認定云云 。經查：
㈠告訴人丙 於108年2月8日有傳送文字訊息告知被告其就讀國 中三年級；而被告於108年2月9日起至同年月16日止期間， 接續在新北市新莊區某處，透過手機連接網際網路，以Mess enger向丙 傳送「拍一張全身照片給我」、「我不會讓別人 看的」、「老婆還是你希望我去看別的女生呢？」、「老婆 照片給我」、「可以拍肚子嗎？」、「如果晚點給我，就要 拍上半身的」、「（丙 問：你今天要求是什麼？）妳把衣 服都脫光」、「騙我」、「那麼照片呢？為什麼騙」、「妳 現在給我……就不會生氣」等文字訊息等事實，業據被告於原 審及本院審理中所不爭執（見原審卷第61頁；本院卷第88至 89頁），核與證人即告訴人於偵查及原審審理中指訴情節大 致相符（見偵續363卷第37至41頁；原審卷第96至99頁）， 並有被告與告訴人丙 間Messenger對話紀錄擷圖等件在卷可 稽（見偵續363彌封卷第20、25、29頁反面、30、33頁反面 、37、38頁正反面），足認被告前開任意性自白核與事實相 符，應堪採信。
㈡被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈告訴人丙 係92年間生，有其性侵害案件代號與真實姓名對 照表存卷1紙為憑（見偵5275彌封卷第2頁）。又觀之被告 與告訴人丙 間Messenger對話紀錄擷圖（見偵續363彌封 卷第14頁）所示，可知被告與丙 於108年2月8日下午4時5 7分許後不久，丙 即告知被告說其念國三等語明確（見偵 續卷彌封卷第14頁），則被告自該日對話之後，即應可知 悉丙 為12歲以上未滿18歲之少年甚明。是被告空言辯稱 其當初經由臉書認識丙 ，沒有看到丙 本人，不知道丙 是否就是她自稱未滿16歲之女生云云，顯不足採。 ⒉被告有引誘告訴人丙 製造猥褻行為之電子訊號之行為： ⑴證人即告訴人丙 於原審審理中證稱：伊與被告是在網路 交友認識的，認識被告之後有聽從被告指示拍攝自己的 私密照片，伊本來不喜歡拍，有拒絕過，但被告用甜言 蜜語，例如我愛你、我喜歡你等話語，被告有叫伊把衣 服脫光，伊才拍攝裸照，伊有傳到Messenger跟LINE， 有傳成功，至於警察跟檢察官為何檢查被告的手機時， 並未發現伊傳送給被告的私密照片，伊不清楚，被告使 用Messenger跟伊聊天時，是一直跟伊要女生的生殖器 官、陰道的照片，上開對話紀錄是伊跟被告的對話，被 告確實這樣要求伊，要伊脫光衣服拍照等語綦詳（見原 審卷第96至98頁），核與前引之被告與告訴人丙 間Mes
senger對話紀錄擷圖大致相符，參酌被告於本院審理時 亦自承：伊有用LINE跟Messenger跟丙 說話等語明確（ 見本院卷第89頁），兼衡證人即告訴人丙 於原審審理 中作證時，年僅18歲，心思尚屬單純，並非精於詭辯或 善於謀略之齡，凡此在在顯示證人即告訴人丙 之證述 並非虛妄，而具有高度憑信性，顯見被告確有引誘告訴 人丙 製造猥褻行為之電子訊號之行為無訛。
⑵又觀之被告與告訴人丙 間Messenger對話紀錄擷圖（見 偵續363彌封卷第18頁反面至20頁反面、22頁反面至23 、24頁反面、31頁、38頁反面）所示，可知被告屢屢傳 送「我是希望想你的時候可以看你的全身照片」、「你 願意跟我交往嗎？你是我的女友喔，我喜歡你，我們見 面約會會牽手、抱抱、接吻、做愛嗎？」、「你跟我是 男女朋友了，所以可以的。我愛你」、「我是真的喜歡 你、是真的愛你」、「我會永遠愛你的，我們會結婚的 」等文字訊息予告訴人丙 ，且於告訴人丙 未依約傳送 照片後，復傳送「你是不是玩弄我的感情？」、「不愛 我嗎？」、「愛我的話……現在給我」、「妳現在給我…… 就不會生氣」等文字訊息予告訴人丙 ，則被告不斷以 喜歡、愛告訴人丙 、要與告訴人丙 結婚、告訴人丙 不拍攝照片就是玩弄他的感情、不愛他、騙他及告訴人 馬上傳送照片，他就不會生氣等語引誘告訴人丙 拍攝 並傳送照片，顯見被告係以甜言蜜語引誘告訴人丙 將 衣服都脫光拍攝照片。是被告之辯護人主張被告並無「 引誘」告訴人製造猥褻行為之電子訊號之行為云云，實 難憑採。
⑶再按拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照 片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之 一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一 般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風 化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上 訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至 明（最高法院100年度台上字第6538號判決參照）。查 被告係要求告訴人丙 自行拍攝其脫光衣服之照片，已 如前述，衡以一般常情脫光衣服拍攝，係意指拍攝裸露 身體隱私部位之照片，對於斯時未滿16歲之告訴人丙 而言，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀 上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪 及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情 ，復侵害告訴人丙 之性隱私權，自屬為「猥褻」行為
之電子訊號甚明。被告及其辯護人空言否認被告係要求 告訴人丙 拍攝裸露隱私部位之照片云云，亦不足採。 ⒊綜上，被告上開所辯，顯均屬事後卸責之詞，委無足採。 ㈢至於證人即告訴人丙 於原審審理中雖證稱其當時拍攝的照片 有傳到Messenger和LINE，有傳成功等語（見原審卷第97頁 ），且經偵查機關檢視告訴人丙 持用之手機內電磁紀錄， 亦有告訴人丙 於109年6月26日、27日建立之裸照上半身、 下體等照片，惟經偵查機關檢視被告持用之手機內電磁紀錄 ，並未發現告訴人丙 於上開對話紀錄後有傳送照片給被告 之情，此有新北市政府警察局數位證物勘察報告及新北市政 府警察局三重分局偵查隊員警之職務報告書等件附卷可參（ 見偵2908卷第2至16頁），依罪疑惟輕原則，應認定被告已 著手實施引誘丙 拍攝猥褻行為電子訊號，然未遂甚明。 ㈣綜上所述，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠按107年7月1日施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之罪，係以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，為其構成要件。 其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不 以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，只須所製之 圖畫等物品，係顯示該兒童或少年本人為性交或猥褻行為之 圖、像等內容者，即足當之，而兒童或少年自行拍攝照片或 影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或 影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內 （最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。次按 刑法上之「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或 滿足性慾且與「性」之意涵包含性器官、性行為及性文化有 關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章 妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」，亦即，客觀上足以刺激 或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德 感情，有礙於社會風化之一切行為（最高法院99年度台上字 第3850號判決、司法院大法官會議釋字第407號解釋意旨參 照）。又拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、相 片者，觀諸該等影像之整體特性，參酌現時社會之一般觀念 ，凡客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或 厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性 、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足一己之性慾，應屬為「 猥褻」行為之影片、相片至明（最高法院100年度台上字第6
538號判決意旨即同此旨）。查告訴人丙 係92年間出生，有 其性侵害案件代號與真實姓名對照表存卷為憑，被告為本案 犯行時，明知告訴人丙 為12歲以上未滿18歲之少年，竟引 誘告訴人丙 拍攝並傳送裸露身體隱私照片之電子訊號，因 前開裸露身體隱私部分係足以刺激或滿足性慾，自符合前揭 「猥褻」之定義。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防 制條例第36條第5項、第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電 子訊號未遂罪。
㈡如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要 件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為 之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪。 被告先後多次以文字訊息引誘告訴人丙 拍攝並傳送猥褻行 為照片之電子訊號之行為，均係為達成同一使告訴人丙 製 造猥褻行為之電子訊號行為之各個舉動，各該項事實中所為 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法之評價上，應為數個舉動之接續 實施，合為包括之一行為予以評價，應僅論以接續犯一罪。三、刑之加重、減輕事由：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本案被告對 丙 所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之 引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，係以被害人為 兒童或少年為其處罰之特殊要件，即該規定是被害人為兒童 或少年所設之特別處罰規定。是依上開兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯之引誘使少年 製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分，無需再依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此 敘明。
㈡被告已著手引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號行為之實施 ，惟因告訴人丙 未傳送其裸露身體隱私部位之電子訊號予 被告而僅止於未遂階段，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑 法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂犯
行事證明確，審酌被告明知告訴人丙 年紀尚輕，思慮未臻 成熟，竟引誘使告訴人丙 拍攝裸露身體隱私部位之數位照 片供其觀覽，以滿足私慾，幸未遂，然業已影響告訴人丙 身心之健全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難，又 迄今未能取得告訴人丙 及A母的諒解，再審酌被告前已因違 反兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，經法院判處有 期徒刑1年6月，緩刑5年確定，然該案犯罪時間在本案之後 ，顯見被告均以一貫手法引誘兒童或少年拍攝猥褻行為電子 訊號，素行非佳，犯後否認犯行之犯後態度，復斟酌被告犯 罪之動機、目的、手段、情節、所生損害，暨其自述智識程 度為高職畢業、從事金屬加工業、家庭經濟狀況勉持等一切 情狀，量處有期徒刑1年6月；並就沒收部分說明：⒈查扣案 之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1 張），係被告所有，供本件引誘告訴人丙 製造猥褻行為數 位照片聯絡使用，業據被告供陳明確，依刑法第38條第2項 前段之規定，宣告沒收；⒉本案被告行為未遂，在被告手機 內並未查獲相關猥褻照片，故無猥褻之電子訊號應依兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收之問題等旨 ，經核其認事、用法均無違誤或不當，量刑及沒收亦稱妥適 ，原判決應予維持。被告猶執詞否認犯罪，上訴指摘原審判 決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告係利用告訴人丙 之身心障礙遂行 本案犯行，且犯後並無悔意，於偵查及原審審理中否認犯行 ，犯後態度不佳，致告訴人丙 受有極大精神痛苦，原審量 刑過輕云云；被告上訴意旨另以：考量本案之後被告所為之 另案，原審量刑上明顯違反比例原則及公平原則，不符合罪 刑相當原則，更違反一事不二罰之疑慮云云。按量刑係法院 就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁 量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致 礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具 體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明 顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判 決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款 及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯引誘使少年製 造猥褻行為之電子訊號未遂罪判處有期徒刑1年6月，就刑罰 裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權 限之情形；復被告犯後否認犯行之犯後態度等情，業經原審
納為量刑因子，且經將檢察官所指被告係利用告訴人丙 之 身心障礙遂行本案犯行，且犯後並無悔意，態度不佳，致告 訴人丙 受有極大精神痛苦等列入量刑因子，與其他量刑因 子綜合考量，仍難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱 與檢察官及被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何 不當或違法。至於被告之辯護人另主張原審審酌被告前已因 違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，經法院判處 有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，然該案犯罪時間在本案之 後，認被告以一貫手法引誘兒童或少年拍攝猥褻行為電子訊 號，素行非佳等語，顯有違反一事不二罰之疑慮，且本案量 刑較另案量刑明顯違反比例原則及公平原則，亦不符合罪刑 相當原則，實屬過重云云，惟原審係以被告另案所為而衡酌 其素行，並無違反一事不二罰原則；又被告於偵查、原審及 本院審理中自始否認本案犯行，與其於另案中係始終坦承犯 行之犯後態度顯然不同，辯護人以此為由主張原審量刑過重 云云，亦難採信。是檢察官上訴請求從重量刑云云、被告上 訴請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官王堉力提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子
訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。