臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3786號
上 訴 人
即 被 告 張綾瑄
選任辯護人 陳觀民律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院109年度訴字第1183號，中華民國111年8月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20914、30
278號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號5、6所示販賣第二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
張綾瑄犯如附表編號5、6「本判決主文」欄所示之罪，各處如附表編號5、6「本判決主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、張綾瑄與林建豐（經原審法院通緝中）均明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、 販賣，竟意圖營利，單獨或與林建豐共同基於販賣第二級毒 品之犯意，於如附表編號1至6所示之時、地，將如附表編號 1至6所示數量之甲基安非他命，以如附表編號1至6所示之交 易金額及方式，分別販賣予如附表編號1至6「購買者」欄所 示之人。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本案據以認定上訴人即被告張綾瑄犯罪之供述證據（詳如後 述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第79至81頁） ，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情 事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159 條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告張綾瑄於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見109他8100卷第273至281、259至262 頁、109訴1183卷㈡第66至67、92至93、138至139、238至239 頁、本院卷第120頁），核與共同被告林建豐於警詢、偵訊 及原審準備程序時（見109他8100卷第175至182、205至207 頁、109訴1183卷㈠第81至85頁、卷㈡第69至71頁）、證人即 購毒者陳明仁、王文祥於警詢及偵訊時（陳明仁見109他810 0卷第35至39、41至44、153至156、161至166頁；王文祥見1 09他8100卷第247至252、241至243頁）之供證述情節相符， 並有通訊監察書暨通訊監察譯文、郵局帳號00000000000000 、00000000000000號帳戶資料暨客戶歷史交易清單、聯邦商 業銀行帳號000000000000號帳戶資料暨存摺存款明細表、車 輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面擷圖 、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、109年5月刑案現場照片、10 9年6月刑案現場照片等（見109他8100卷第45至135、219至2 29、299至351、377至398頁）證據資料在卷可佐，足認被告 上開任意性之自白與事實相符，可以採信。
㈡起訴書附表編號1所示第4筆交易即被告販賣甲基安非他命予 陳明仁之時間雖記載「109年5月9日凌晨3時許」，惟依LINE 對話紀錄擷圖顯示被告與陳明仁聯繫見面之最後時間為「10 9年5月9日16時35分許」（見109他8100卷第65頁），且證人 陳明仁於偵訊時亦證稱其向被告購買毒品之時間應該是「下 午」（見109他8100卷第165頁），堪認此次交易時間應為「 109年5月9日16時35分許」，公訴意旨認係「109年5月9日凌 晨3時許」，顯屬誤會，惟查無證據足認被告於同日尚有多 次販賣甲基安非他命予陳明仁之情事，其於當日將毒品售予 陳明仁之行為次數既屬單一，則本案此部分犯罪事實已達於 可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，本院自應加 以審理，並就起訴書關於此部分犯罪時間之記載予以更正。 ㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由， 而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍為相同。查被告供承其係為扶養小孩而販賣毒 品（見109訴1183卷㈡第238頁），且被告與購毒者陳明仁、 王文祥均非至親，復查無證據足認其與各該購毒者間有何特
殊交誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅 以購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦 之風險而平白為彼等取得毒品之可能，益徵其上開不利於己 之供述，核與情理相符而屬可採，被告販賣毒品予各該購毒 者，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論 科。
三、論罪部分：
㈠被告於附表編號1至4所示行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布 ，自同年7月15日施行。其中第4條第2項法定刑由「無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」 ，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15 00萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利， 依刑法第2條第1項前段規定，就附表編號1至4所示犯行，自 應整體適用修正前之舊法論處。
㈡核被告如附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號5、6所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告各次持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告與共同被告林建豐就附表 編號3所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被 告所犯附表編號1至6所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以108年 度湖簡字第277號判處有期徒刑3月確定，於109年1月21日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案販賣第二級毒品 之有期徒刑以上之各罪，固均為累犯。然參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，被告所犯前案施用毒品犯行與本案販賣毒 品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度 ，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告所 犯各罪，均無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑 之必要。
⒉被告就附表編號1至4所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、 原審及本院審理中均自白犯行，均應依修正前毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告就附表編號5、6所 示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及歷次審理中均自白犯行 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。查被告稱其於另案供出其本案販賣 毒品之來源虞家偉、湯景棠（見109訴1183卷㈠第83頁），業 經原審法院書記官分別與臺北市政府警察局刑事警察大隊、 新北市政府警察局三重分局承辦警員確認屬實，有原審法院 之公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見109訴1183卷㈠第99、10 1頁），而虞家偉亦因而經查獲於109年上半年某日、109年6 月中旬某日販賣甲基安非他命予共同被告林建豐，經臺灣臺 北地方檢察署檢察官以109年度偵字第32271號起訴，嗣經原 審法院以110年度訴字第581號判處罪刑，有上開起訴書及刑 事判決書在卷可稽（見109訴1183卷㈡第111至113、249至268 頁）；而湯景棠亦因而經查獲於109年3月25日某時許、同年 5月13日20時許、同年6月6至7日、同年6月12日某時許、同 年6月18日販賣甲基安非他命予被告及共同被告林建豐，經 臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第42943號、110 年度偵字第2943號起訴，嗣經臺灣新北地方法院以110年度 訴字第77號判處罪刑，有上開起訴書及刑事判決書存卷可查 （見109訴1183卷㈡第141至146、269至277頁），足認被告有 供出其本案之毒品來源並因而查獲，惟依其犯罪之情狀，仍 不宜免除其刑，是就本案如附表編號1至6所示販賣第二級毒 品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，並依法遞減輕之。
⒋被告固以其犯後坦承犯行、配合檢警調查，請求再依刑法第5 9條規定酌減其刑云云（見本院卷第23頁），惟刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告知悉毒 品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、 甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第二級毒品營利， 且附表編號1至4所示各次販賣之金額及數量非低，已非毒友
間互通有無、少量交易之情形，各次犯罪情節、危害社會之 程度均非輕，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前 述減刑事由，於依法遞減輕其刑後（附表編號1至4所示之罪 減刑後之法定最低度刑為有期徒刑1年2月，附表編號5、6所 示之罪減刑後之法定最低度刑為有期徒刑1年8月），尤難認 有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處 ，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告犯罪後 坦承犯行、配合偵辦之態度，原屬刑法第57條所定科刑輕重 標準應斟酌之範圍，單憑該項情狀，難認其犯罪有何特殊之 原因與環境而顯可憫恕，尚非得執為適用刑法第59條酌量減 輕其刑之依據，被告請求依該條規定酌減其刑，並不足採。四、上訴駁回部分：
㈠原審認被告如附表編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行之 事證明確，並審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性 ，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品甲基安非他命以 牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，又販賣毒品常使施 用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯 罪，殊值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳； 兼衡其本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及其智識 程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編 號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑，暨分別諭知沒收、追 徵未扣案之犯罪所得。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬 妥適，沒收亦無不合（至原判決關於其附表編號4所示犯罪 時間之記載，雖有微疵，應更正為「109年5月9日16時35分 許」，然此瑕疵於判決本旨不生影響，尚不構成撤銷原判決 之事由，附此敘明）。
㈡被告固以其坦承犯行、積極配合檢警偵辦，請求從輕量刑並 依刑法第59條規定酌減其刑云云；惟關於刑之量定（含是否 適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁 量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為 基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑， 未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限）， 客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行 使之內部性界限；含上揭減刑規定之適用），即不得任憑己 意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法 並無不合。況修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法 定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰 金」，原審依序適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項 偵審中自白減刑、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品
來源減刑等規定遞減輕其刑後，法定最低本刑已非過重，難 認有情輕法重之情形，況此部分被告販賣毒品之數量、價額 非低，原審分別量處有期徒刑2年10月、2年9月、2年9月、2 年9月，難謂有何失之過重之情形。被告就此部分上訴請求 從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
㈠原審認被告如附表編號5至6所示販賣第二級毒品犯行，均事 證明確，各予以論罪科刑，並為沒收、追徵之諭知，固非無 見。惟附表編號5、6所示犯行均係毒品危害防制條例第17條 第2項修正施行後所為，原審適用修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，自有違誤。被告上訴指摘原判 決就此部分未適用刑法第59條規定量刑不當，雖無理由，惟 原判決關於其附表編號5、6部分，既有上開違誤，自應由本 院將原判決此部分連同定執行刑部分予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害施用者之 身心健康，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，卻無視毒 品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為附表編 號5、6所示次販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品，所為實 有不該；考量被告犯後坦承犯行之態度，各次販賣毒品之對 象、販賣毒品之數量及價金多寡、所獲利益、犯罪情節輕重 ；兼衡被告之品行、犯罪動機、目的、手段，及其自述：高 中畢業，入監前從事汽車美容，離婚，有5名子女，現由前 夫照顧，需支付扶養費，經濟狀況困難等語（見本院卷第85 頁）之智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如 附表編號5、6「本判決主文」欄所示之刑。
㈢再以行為之罪責為基礎，衡酌被告所犯上開各罪之罪質、行 為態樣、時間空間之密接程度、販賣毒品之對象、犯罪動機 、目的、手段、情狀，暨其責任非難重複之程度、各罪數所 反應之人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則及恤刑之目 的，於各罪定應執行刑之外部界限範圍內，就前開撤銷改判 部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4 項所示。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告如附表編號5 、6所示各次因販賣毒品所得價金，為其犯罪所得，均未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各 該次罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。 修正後（現行）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表：
編號 販賣者 購買者 時間 地點 毒品數量 交易金額 交易方式 罪名及宣告刑 本判決主文 1 張綾瑄 陳明仁 109年4月8日17時許 新北市林口區某處 甲基安非他命2兩(約70公克) 44,000元 陳明仁利用通訊軟體LINE聯繫暱稱「姐姐」之張綾瑄，張綾瑄於左列時、地，以左列金額，販賣甲基安非他命2兩予陳明仁，先於當場收取現金33,000元，陳明仁復於同日19時29分許，匯款10,000元至張綾瑄指定之帳戶。 張綾瑄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 2 張綾瑄 109年5月5日18至19時許 臺北市大同區市○○道0段000號B4 甲基安非他命1兩(約35公克) 38,000元 陳明仁利用通訊軟體LINE聯繫暱稱「姐姐」之張綾瑄，張綾瑄並於左時、地，以左列金額，販賣甲基安非他命1兩予陳明仁，並於當場收取現金38,000元。 張綾瑄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 3 張綾瑄、林建豐 109年5月7日12時許 同市○○區○○○路0段000巷0弄00號 甲基安非他命1兩(約35公克) 38,000元 陳明仁利用通訊軟體LINE聯繫暱稱「姐姐」之張綾瑄，張綾瑄並於左列時、地，以左列金額，販賣甲基安非他命1兩予陳明仁，由林建豐於該址交付甲基安非他命1兩予陳明仁。 張綾瑄共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 4 張綾瑄 109年5月9日16時35分許 （起訴書及原判決均誤載為3時許，應予更正） 同市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓 甲基安非他命1兩(約35公克) 38,000元 陳明仁利用通訊軟體LINE聯繫暱稱「姐姐」之張綾瑄，張綾瑄並於左列時、地，以左列金額，販賣甲基安非他命1兩予陳明仁，先於當場收取現金8,000元，陳明仁復於109年5月11日匯款30,000元至張綾瑄指定之帳戶。 張綾瑄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 5 張綾瑄 王文祥 109年8月28日8時4分許 同市○○區○○街00巷00弄00號3樓 甲基安非他命1公克 1,500元 王文祥利用行動電話聯繫張綾瑄，張綾瑄並於左列時、地，以左列金額，販賣甲基安非他命1公克予王文祥，張綾瑄並於當場收取現金1,500元 。 張綾瑄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張綾瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 張綾瑄 109年8月29日21時23分許 同上 甲基安非他命1公克 1,500元 王文祥利用行動電話聯繫張綾瑄，張綾瑄並於左列時、地，以左列金額，販賣甲基安非他命1公克予王文祥，張綾瑄並於當場收取現金1,500元 。 張綾瑄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張綾瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。