臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3776號
上 訴 人
即 被 告 韓瑞洋
選任辯護人 王聖傑律師
黃志興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院11
0年度訴字第728號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10683號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
韓瑞洋製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案之二甲基色胺壹盒（併同無法析離之包裝盒、驗餘淨重零點零貳柒公克），沒收銷燬之；扣案之手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及附表所示之物，沒收。
事 實
一、韓瑞洋明知二甲基色胺（DMT）係屬毒品危害防制條例列管 之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品之犯 意，以其0000000000號行動電話，透過新加坡商蝦皮娛樂電 商有限公司台灣分公司之蝦皮拍賣網站(帳號ddt050)，購買 如附表所示之物，自民國109年7月至110年5月間止，在其位 於新竹市○區○○街00巷0號住處，陸續以將相思樹粉加入化學 溶劑萃取，再放入冰箱冷凍冷凝或置於陽台揮發等方式，著 手製造第二級毒品二甲基色胺，惟均未能製造成功而未遂。 嗣因警方實施網路巡邏，發現宣稱相思樹油製作教學群組之 賣場，疑似教人製造第二級毒品二甲基色胺，因而深入追查 後，得知韓瑞洋曾多次向特定買家購入相思樹皮等物，遂於 110年9月9日12時45分許，持搜索票至韓瑞洋上址住處執行 搜索，並扣得其所有，用以製造第二級毒品二甲基色胺之行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及附表所示之 物；與經檢出二甲基色胺殘留粉末（淨重0.035公克）之玻 璃盒1個。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局偵查第八大隊、新竹市警察局刑事警察大隊、南投縣政府
警察局刑事警察大隊追查後，偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告韓瑞洋(下稱被告)於偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第12頁至第19頁反 面、第57頁至第60頁、原審卷第110頁、本院卷第99頁）， 並有臺灣新竹地方法院110年度聲搜字第323號搜索票、新竹 市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場及扣案物照片20張、蝦皮拍賣網站110年4月21日函附用戶 申設資料、交易明細及IP登入明細等資料、臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析 報告在卷可佐（見偵卷第24頁至第27頁、第30頁至第33頁反 面、第43頁至第47頁反面、第69頁），復有手機1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）、放置少許黃棕色粉末(含微量 二甲基色胺)之玻璃盒及附表所示之物扣案可憑，足認被告 上揭任意性自白，即與事實相符。本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
㈡按二甲基色胺係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，不得非法製造，被告以事實欄所載方式進行萃 取加工，可認已著手實行製造毒品行為。至於扣案玻璃盒內 所含少許黃棕色粉末，雖經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司鑑驗，含二甲基色胺成分，有該公司毒品原物鑑定實驗 室毒品證物鑑定分析報告附卷可稽(見偵卷第69頁)，然細繹 該鑑定報告所載，就「定量檢驗結果（純度%）」經小數點 後第2位採無條件捨去，已無可計入之，「純質淨重（公克 ）」經小數點後第4位採無條件捨去，亦無可計入之純質淨 重，可見該粉末之二甲基色胺純度極微；又相思樹皮（粉） 物質本身可檢出含二甲基色胺成分，其純度計量係可達相當 百分比例，亦有法務部調查局函、內政部警政署保案警察第 三總隊第一大隊函及內政部警政署刑事警察局鑑定書等件在 卷可稽（見本院卷第81頁至第84頁）。是本案查扣之玻璃盒 內少許黃棕色粉末所含微量之二甲基色胺，純度低於天然物 質之相思樹皮(粉)本身，與合成不同物質或萃取較高純度之 製造結果不符，因認被告辯稱粉末係其以相思樹皮沖水後所 餘等語，其製造行為並未成功，非無可採。此外，本案並未 扣得被告製造之成品，依檢察官所舉事證，尚不足以證明被 告製造完成二甲基色胺。綜上，應認被告製造第二級毒品二 甲基色胺仍未完成，係屬未遂，公訴人認被告已製造既遂云 云，尚有未合，惟係適用同一法條，爰不予變更起訴法條， 併此敘明。
二、論罪：
㈡核被告自109年7月13日至110年5月行為終了所為係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。 ㈢減輕事由：
⒈被告著手製造第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法 第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告於偵查及審判中均自白本案犯罪事實，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並予遞減。 ⒊被告前無毒品相關案件紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可 查（見本院卷第37頁至第39頁），本案製造二甲基色胺之目 的亦為供己施用，而無流通之意，惟所犯為法定刑無期徒刑 或10年以上有期徒刑之罪，縱依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，猶嫌過重，而有客 觀上堪予憫恕之情況，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與 前述減輕規定遞減之。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審以被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟原判決誤以 被告泡水後之相思樹皮粉末，認被告製造完成而論既遂，容 有未合，已如前述，被告執此上訴，指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院予以撤銷改判。並以行為人責任為基礎， 審酌被告犯後坦承，態度良好，製造毒品之動機為供己施用 ，本案犯罪之手段與情節，兼衡被告素行及其自陳二專畢業 之教育程度，工作，家庭經濟及生活狀況（見本院卷第161 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡緩刑宣告之說明：
⒈被告前因商標法案件，經判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，97年1月24日易 科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失 慮，未能體察行為之嚴重性，致罹刑典，犯後始終坦承，已 見悔意，被告現有正當工作，倘令入監服刑，恐未收教化之 效，先受與社會隔絕之害，基此本院認被告經此偵、審程序 及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，其宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑5年。 ⒉復斟酌被告之犯罪態樣、手段、情節、原因、目的、所生危 害，認為有課予相當負擔之必要，並為促使被告日後更加重 視法規範秩序，令其從中記取教訓，並隨時警惕，建立正確 法律觀念，爰依刑法第74條第2項第5款規定命被告應於緩刑 期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務240小時
，以防止再犯及觀後效。並依刑法第93條第1項第2款之規定 ，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執 行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開所定負擔情節重 大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
㈢沒收：
⒈扣案之黃棕色粉末1盒，經鑑驗結果，確含有第二級毒品二甲 基色胺，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑 定實驗室毒品證物鑑定分析報告附卷可佐，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前 揭毒品之玻璃盒，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之 實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分， 既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
⒉扣案手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張）係被告用以搜 尋製造第二級毒品二甲基色胺網頁及資料；扣案附表編號1 、2、4所示之物則供被告製造第二級毒品二甲基色胺所用， 均經被告供承在卷(見原審卷第103頁、第106頁、第110頁) ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ⒊扣案附表編號3、5至14所示之物為被告所有，準備用以製造 第二級毒品二甲基色胺之物，為被告自承在卷(見原審卷第1 03頁)，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 1 相思樹粉 1罐 2 氫氧化納 1罐 3 丙酮 1罐 4 石油醚 1罐 5 異丙醇 1罐 6 鋅粉 1包 7 富馬酸 1罐 8 量杯 1個 9 濾網 1個 10 漏斗 1個 11 玻璃瓶 1個 12 磅秤 1個 13 PH值檢測筆 1枝 14 膠囊空殼 1包
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