臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3765號
上 訴 人
即 被 告 許明哲
選任辯護人 王聖傑律師
黃志興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第1225號，中華民國111年7月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第24463號、110年
度毒偵字第5504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂罪所處之刑及定執行刑部分，均撤銷。
許明哲所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，處有期徒刑貳年玖月。其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年壹月。
理 由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判 決後，上訴人即被告許明哲（下稱被告）不服提起上訴，並 於本院審理時，均明示上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部 分，對於原審判決認定之犯罪事實、論罪、沒收，均不上訴 等語（見本院卷第72、104頁），故本院審理範圍僅限於原 審判決所處之刑部分（包括宣告刑及執行刑），不及於原審 判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等部分， 該些部分均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、刑之部分：
㈠累犯部分：
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度審易字第2663 號判決判處有期徒刑6月確定，於民國109年4月16日易科罰 金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 第53頁），其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件附件之事實欄一㈠、㈡所示有期徒刑以上之販賣第二級毒
品未遂罪、施用第二級毒品罪，均為累犯。而按被告前案紀 錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依 憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢 之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之同 一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或 為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一 、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭 執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得 採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決參 照）。查：起訴書業已載明「被告因施用毒品案件，經原審 法院以108年度審易字第2663號判處有期徒刑6月確定，於10 9年4月16日易科罰金執行完畢」等語，並引偵卷所附刑案資 料查註紀錄表為憑（見本院卷第9、14頁，即起訴書第1、6 頁），而被告、辯護人並未就本院前案紀錄表或偵卷所附刑 案資料查註紀錄表有所爭執，且無需要額外調取執行資料確 認之事實，原審及本院皆已提示本院前案紀錄表令當事人表 示意見而依法調查，是依據上開說明，應認檢察官已然就本 案該當累犯之前提事實加以舉證；故辯護意旨認檢察官未提 出累犯之證明方法，容有誤會。
⒉另依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因施用毒品 案件經法院判處罪刑，於109年4月16日易科罰金執行完畢後 ，猶未能記取教訓，再次為本件行為態樣、罪質相同之施用 第二級毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱， 有延長矯治期間之必要，應依刑法第47條第1項規定，就被 告所犯施用第二級毒品部分，加重其刑。至於被告所犯販賣 第二級毒品未遂罪部分，考量前案之施用毒品案件與本案販 賣毒品行為間，兩者犯罪手法、型態、罪質均不同，難認被 告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍於5年內再次販 賣毒品之主觀上特別惡性，並無加重最輕本刑之必要，故不 依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡刑之減輕：
⒈被告就附件之事實欄一㈠（即販賣第二級毒品未遂）部分，雖 已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果 ，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目 的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開 罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政
策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後， 自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上 字第473號判決參照）。經查，被告於警詢、偵查、原審及 本院審理中均坦承販賣第二級毒品未遂犯行（見偵字卷第17 至23、105至109、167至169、175至178頁；原審卷第70至72 、168至169頁；本院卷第110頁），爰依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，就附件之事實欄一㈠之販賣第二級毒品 未遂犯行減輕其刑。
⒊被告就附件之事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行，有 前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項二種 刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減 輕其刑，並先依較少之數減輕之。
⒋被告就附件之事實欄一㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，不適 用毒品危害防制條例第17條第1項之規定： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：「為有效破 獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴 大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾 濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減 免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其 具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之 人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。又犯 罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係。犯罪行為人所供毒品來源倘與「本案」 起訴犯行無關，自與上開規定不合。至有無因此而確實查獲 其人、其犯行，須視個案調查或偵查之情形及結果而定。司 法警察（官）係偵查輔助機關，依刑事訴訟法第230條、第2 31條規定，受檢察官之指揮或命令偵查犯罪，其知有犯罪嫌 疑者，應即開始調查，並將調查之結果報告該管檢察官。檢 察官依同法第228條第2項、第231條之1規定，得命司法警察 （官）調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。對於司法警 察（官）移送或報告之案件，認為調查未備者，得將卷證發 回、命其補足，或發交其他司法警察（官）調查。司法警察 （官）應於補足或調查後，再行移送或報告。是司法警察（ 官）知有犯罪嫌疑，即得開始調查，並應將調查結果報告或
移送檢察官，不以調查所得之證據足認調查對象有犯罪嫌疑 者為限。檢察官偵查結果，如認犯罪嫌疑不足，應為不起訴 處分。是犯罪行為人供出之毒品來源，雖經司法警察（官） 發動調查，並移送檢察官偵辦，倘檢察官偵查結果，認其人 犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，自不能謂已確實查獲其人 、其犯行。法院未依上述規定對犯罪行為人減輕或免除其刑 ，尚難指為違法。申言之，被告之「供出毒品來源」，調查 或偵查犯罪之公務員因而對該對象發動調查或偵查並進而破 獲，始足當之，非謂被告一有供出毒品來源，即應依上開規 定予以減、免其刑。若被告所供出之毒品來源，嗣後並未因 而查獲其他正犯或共犯，即無上開減、免其刑規定之適用， 自屬當然（最高法院111年度台上字第1183、2135號判決意 旨參照）。
⑵本件被告雖確實有向員警供述其毒品上游為廖加豪，復經員 警將廖加豪移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，然經臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查後，依被告之供述內容調閱其與廖加豪 間之行動電話門號雙向通聯以及基地台位置進行比對，被告 所陳其與廖加豪為毒品交易之時間並無通聯紀錄，且其等二 人之基地台位置於上開時間並無出現於同一基地台之範圍， 是除被告於警詢及偵訊時之證述外，尚無其他積極證據足證 廖加豪確有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，而既查無 具有相當程度關聯性之補強證據，依罪疑惟輕原則，自應對 廖加豪作有利之認定，而難遽認廖加豪涉有販賣第二級毒品 犯行，故臺灣桃園地方檢察署檢察官對廖加豪為不起訴處分 確定，上情有桃園市政府警察局桃園分局110年11月22日桃 警分刑字第1100074532號函暨刑事案件報告書、桃園地檢署 111年1月13日桃檢維列110偵24463字第1119005197號函暨附 件、臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度偵字第35691號不起 訴處分書存卷足憑（見原審卷第59至65、111、113至115頁 ），可見被告雖指證廖加豪係其本次販賣之第二級毒品上游 ，但檢察官經偵查後，業對廖加豪為不起訴處分確定，故偵 查機關實未因被告之供述而查獲其本次販賣之毒品上游，自 無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。 ⒌至於被告之辯護人雖就被告所犯2罪，請求依刑法第59條規定 減輕其刑云云（見本院卷第40頁）。惟按刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決 意旨參照）。查：本件被告欲販賣之第二級毒品重量、價值 非微，對社會治安危害非輕，此部分犯行並無特殊之原因與 環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況被告已於偵審中 自白犯罪而依法減刑，並有未遂犯之減刑之利益，而被告所 犯施用第二級毒品罪之法定刑度非重，是以被告所犯上開2 罪均難認有情輕法重之憾，自無援引刑法第59條規定予以酌 減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，洵無足採。 三、上訴駁回之理由（即施用第二級毒品罪之刑之部分）： ㈠原審審理結果，就被告施用第二級毒品部分所犯罪證明確， 適用刑法第47條第1項規定，並審酌被告曾因施用毒品案件 而經觀察、勒戒，猶無視法令禁制，未澈底戒絕惡習而再犯 ，顯見其自制力薄弱，無戒毒悔改之意，惟念及被告犯後始 終坦承犯行，且其所犯施用毒品犯行主要係自戕身心健康， 與侵害他人法益之犯罪不同，暨其素行、生活狀況、智識程 度、犯罪之動機等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判 決就此部分量刑洵屬妥適，應予維持。
㈡被告固上訴請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑等語。然 ：此部分並無刑法第59條規定適用，業如前語；另按關於刑 之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科 刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款 所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即 裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及 罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任 憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其就此部分之 量刑理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑 度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處。從而，被 告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即販賣第二級毒品未遂罪所處之刑及定執 行刑部分）：
㈠原判決就附件之事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行予 以科刑，固非無見。惟：被告此部分犯行雖屬累犯，但前案 之施用毒品案件與本案販賣毒品行為間，兩者犯罪手法、型 態均不同，難認被告此部分犯行之主觀上具有特別惡性，並 無加重最輕本刑之必要，故不依刑法第47條第1項加重其刑 ，業經本院說明如前，原判決依累犯規定加重其刑，稍有未 當。被告上訴請求此部分併依刑法第59條酌減其刑，雖屬無 據，惟其指摘原判決此部分依累犯規定加重其刑不當，請求
從輕量刑，則為有理由；原判決就此部分既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應由本院連同被告之定應執行刑部分均撤 銷改判。
㈡爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，且明知毒品對於 身心健康有莫大之戕害，竟為牟圖私利，而為本案販賣毒品 之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，所為實屬不當，惟 念及被告犯後始終坦承犯行，尚有悔悟之意，且未及販出毒 品，尚未產生實質危害，暨審酌其素行、犯罪動機、目的、 手段，及其自承高職之智識程度、需扶養年邁雙親、目前有 正當工作之家庭經濟生活狀況（見原審卷第87至88頁；本院 卷第110頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再者 ，參諸被告於本案施用毒品、販賣毒品間之行為態樣、動機 ，及刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之 科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升 其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所 犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性 界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的 ，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯 罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、 重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，就上開撤銷改判部 分與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第4項所示，以資 懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官呂象吾、李昭慶提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品未遂部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。