臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3670號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃文彬 男 (民國66年11月22日生)
身分證統一編號：E122539934號
住新北市鶯歌區國華路3之1號9樓
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）
選任辯護人 江宜蔚律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 徐文良 男 (民國69年6月9日生)
身分證統一編號：E122836474號
住新竹縣關西鎮馬武督54號
指定辯護人 吳孟哲律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度訴字第812號，中華民國111年3月18日、111
年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度
偵字第10906號、第10907號、第12326號、109年度毒偵字第2491
號、第3104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃文彬持有第一級毒品罪刑暨定應執行刑部分、徐文良之罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
黃文彬持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。徐文良共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年壹月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑肆年捌月。
其餘上訴駁回。
上開黃文彬撤銷改判（持有第一級毒品）及駁回上訴（共同販賣第二級毒品）之罪，應執行有期徒刑肆年柒月。 事 實
一、黃文彬、徐文良均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危 害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有， 竟分別為如下行為：
㈠黃文彬、徐文良共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由黃 文彬於民國108年9月17日某時，在網路線上遊戲中與潘盈辰 、莫政方聯繫毒品交易事宜，並於108年9月18日凌晨0時31 分至2時6分間，在桃園市蘆竹區（南崁）中正路旁，交付甲 基安非他命501公克予徐文良，指示其前往宜蘭進行毒品交 易，而由徐文良駕駛車牌號碼****-TK號自用小客車（下稱
本案車輛），於同日（18日）凌晨2時48分許，在宜蘭縣宜 蘭市大福路2段70號之杜拜時尚戀館216號房，以新臺幣（下 同）33萬元將上開甲基安非他命501公克售予潘盈辰、莫政 方，並於同日凌晨4時12分許駕車返回桃園市南崁交流道附 近，將該筆款項繳回予黃文彬，黃文彬則支付3,000元予徐 文良作為報酬。
㈡黃文彬基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於109年4月15 日下午4時20分許為警查獲前之不詳時間，分別向不同來源 取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有 之。嗣於109年4月15日下午4時20分許，經警至其位於桃園 市蘆竹區南山路1段137號3樓之1之居所執行搜索，當場扣 得海洛因2包（含包裝袋3個、總淨重3.3101公克、總驗餘 淨重3.3061公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋4個，總 淨重7.9895公克〈各4.0590公克、2.6968公克、1.2337公克 〉，總驗餘淨重共7.8814公克〈各4.0308公克、2.6197公克 、1.2309公克〉）、電子磅秤1台。
㈢徐文良基於持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於109年3月26日凌晨0時許，在桃園市龍潭區某 處，以10萬元向真實身份不詳、綽號「阿口」之成年男子購 入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日 下午3時許，經警至其位於新竹縣關西鎮金山里6鄰馬武督54 號之住處執行搜索，當場扣得如附表所示海洛因8包（總純 質淨重約5.45公克）、甲基安非他命4包（總純質淨重約26. 7253公克）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊 ）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，經檢察官、上訴人即被告黃文彬、徐文良及其等辯 護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關 於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適
當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經 本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有 關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：
訊據被告黃文彬、徐文良就上開犯罪事實坦承不諱（見本院 卷第195、239頁），核與證人莫政方、潘盈辰、黃文彬之 配偶陳凱婷之證述情節相符，並有杜拜時尚戀館之監視器 畫面截圖、新北市刑警大隊109年3月26日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場照片、本案車輛ETC紀錄、被告徐文 良持用之門號090835****號行動電話基本資料及行動上網 歷程表在卷可稽，並扣得被告黃文彬所持有之海洛因2包（ 含包裝袋3個、總淨重3.3101公克、總驗餘淨重3.3061公克 ）、甲基安非他命3包（含包裝袋4個，總淨重7.9895公克〈 各4.0590公克、2.6968公克、1.2337公克〉，總驗餘淨重7. 8814公克〈各4.0308公克、2.6197公克、1.2309公克〉）、 被告徐文良所持有之海洛因8包（含包裝袋8個，總淨重23. 93公克、總純質淨重5.45公克）、甲基安非他命4包（含包 裝袋6個，總淨重48.371公克、總純質淨重26.7253公克） ，尚有另案扣得莫政方、潘盈辰自被告2人處所購買而持有 之甲基安非他命2包（毛重共約501公克，業經另案宣告沒 收銷燬）可佐。而上開本案扣得被告2人所持有之毒品，經 鑑定結果確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月22日 調科壹字第10923005970號鑑定書、臺北榮民總醫院109年5 月21日北榮毒鑑字第C0030401號毒品成分鑑定書㈠㈡、109年 5月21日北榮毒鑑字第C0030401-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡㈢、1 09年6月4日北榮毒鑑字第C0040489號毒品成分鑑定書、109 年6月18日北榮毒鑑字第C0040488號毒品成分鑑定書㈠、㈡、 北榮毒鑑字第C0040488-Q號毒品純度鑑定書在卷可考，足 認被告2人前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。是本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：
被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1 項、第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自同 年7月15日施行。修正後該條例第4條第2項將製造、運輸、 販賣第二級毒品之有期徒刑、罰金刑上限提高；該條例第11 條第1項、第2項將持有第一級、第二級毒品之罰金刑上限提 高；該條例第17條第2項則將舊法「於偵查中及審判中均自 白」即可減輕其刑之規定，修正為「於偵查及『歷次』審判均
自白」者，始得減輕其刑。是綜合上開比較新舊法之結果後 ，適用被告2人行為時之修正前毒品危害防制條例對被告較 為有利，自應就其等所為犯行，適用其行為時即修正前該條 例之相關規定。至該條例第11條第4項持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪刑規定固未經修正，然被告徐文良既係以 一行為犯持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克 之2罪（詳下述），亦應整體適用其行為時即修正前毒品危 害防制條例之規定。
四、論罪：
㈠核被告黃文彬所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪、第11條第1項之持有第一級毒品罪 、第11條第2項之持有第二級毒品罪：被告徐文良所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 、第11條第1項之持有第一級毒品罪、第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨就被告徐文良如事實欄㈢所為，固認係犯毒品危害 防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第 二級毒品罪嫌。經查，被告徐文良就其向「阿口」購得而持 有之第一級、第二級毒品，固於警詢、偵訊時陳稱「通常我 是自己吃比較多，但我會看對方出的價錢，如果價錢我可以 接受我會賣給對方」、「我那時想說如果有人問，我再賣出 去」等語（見10907偵卷第22、142頁），並於原審審理時就 起訴書所載之意圖販賣而持有毒品之事實表示「都承認」、 「我坦承犯行」等語（見原審卷一第286頁、卷四第71頁） ，然於本院審理時則改稱：我自「阿口」處買回毒品是為了 自己施用，警詢、偵查中之所以承認意圖販賣，是因為警察 一直問我說如果友人要跟我買的話，我會不會賣，我一開始 就說沒有，他們就一直問我，我就說「會吧」，檢察官於偵 查時也是問我一樣的問題，因為自己施用的所以不要吃太重 ，所以有把買回來的海洛因摻葡萄糖並分裝，甲基安非他命 則沒有分裝等語（見本院卷第196、239至240頁），就前開 自白已有翻異，且觀被告徐文良於警詢中確係先供稱「（就 所持有之海洛因8包）這是我自己分成每次施用的量，我每 次施用的量都不一樣，…自己隨意分裝成很多袋」，待員警 詢問是否意圖販賣予不特定人士後，始陳稱會看對方出的價 錢出售云云，於偵查中亦先供稱係為了自己施用，大量購買 較便宜等語，經檢察官詢問為何產生賣出想法時，始答稱「 想說友人要買再出售。身邊有幾個吸毒朋友，不過還沒問我 。」等語，確非無順應問話者題意回答之情形。另扣案被告 徐文良所持有之第一級毒品海洛因8包，係各別分裝為毛重1
5.6公克、3.9公克、1公克、0.7公克、4.1公克、0.7公克、 0.3公克、1.1公克，扣案第二級毒品甲基安非他命4包，則 各別分裝為毛重37.8公克、5.6公克、4.9公克、4公克，有 新北市刑警大隊案件照片12紙可稽（參10907偵卷第63至69 頁），每包重量存有明顯落差，亦與一般意圖販賣而持有毒 品者，為求販賣及收款便利，而會平均分配同等重量之毒品 情況不同，則其於警偵及原審中就意圖販賣而持有毒品之自 白，是否與事實相符，即非無疑。卷內復查無磅秤、分裝袋 、分裝杓等便於計價販賣之物品，公訴人亦未提出其他足資 積極證據以為佐證，尚難僅憑被告徐文良前後翻異之單一自 白，作為認定其確具意圖販賣而持有毒品犯行之唯一證據， 其此部分所為應僅足構成持有第一級毒品及持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪，惟因檢察官所起訴與本院所認定之 基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢被告2人就上開販賣第二級毒品犯行，具犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。其等因販賣而持有第二級毒品之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告黃文彬以一行為同時持有第一級、第二級毒品，被告徐 文良以一行為同時持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20 公克以上，均為想像競合犯，被告黃文彬應從一重論以持有 第一級毒品罪，被告徐文良應從一重論以持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪。
㈤被告黃文彬所犯販賣第二級毒品及持有第一級毒品之2罪間， 被告徐文良所犯販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之2罪間，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
五、刑之加重減輕：
㈠累犯加重部分：
⒈被告黃文彬前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法 院以101年度訴字第993號判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確 定（嗣經原審法院以102年度撤緩字第147號裁定撤銷緩刑確 定），復因施用毒品案件，經原審法院以102年度壢簡字第7 15號判處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件（共3罪）， 經原審法院以102年度壢簡字第1260號判處有期徒刑2月、3 月、3月確定，上開案件並經原審法院以103年度聲字第2911 號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，又因施用毒品案件，經 原審法院以103年度壢簡字第1493號判處有期徒刑4月確定。 上開各罪經接續執行後，於105年1月22日假釋出監，所餘刑 期於105年11月22日期滿未經撤銷假釋以已執行論，有其前 案紀錄查註紀錄表可稽。
⒉被告徐文良前因施用毒品案件（共2罪），經原審法院以101 年度審訴字第1587號判處有期徒刑9月、6月確定；又因竊盜 案件，經原審法院以102年度審易字第353號判處有期徒刑3 月確定，上開各罪並經原審法院以103年度聲字第3377號裁 定定應執行有期徒刑1年4月確定，經與前案經判處拘役20日 之贓物案件接續執行，於104年11月12日縮短刑期執行完畢 出監，亦有其刑案資料查註紀錄表可考。
⒊被告2人前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，均為累犯，並經檢察官於起訴書內詳載其等 構成累犯之事實，及提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄 表及各該判決為其證明之方法，並經被告2人及辯護人於審 理時均表示沒有意見而未爭執該等證據之證據能力（見原審 卷三第221頁、卷四第69頁、本院卷第242頁），堪認已盡其 主張責任及具體指出證明方法，而可作為論以累犯及是否加 重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁 定意旨參照），並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被 告2人前均已因毒品案件經法院判刑且實際入監執行完畢， 卻未能謹慎守法，自我控管，再犯本案同質之毒品犯罪，甚 升高犯意而為販賣毒品犯行，顯見其主觀上欠缺對法律之尊 重，且對毒品刑罰之反應力薄弱，而有加重其最低本刑之必 要，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡被告2人就共同所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均 自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，並均與上開累犯加重之事由依法先加後減。 ㈢被告2人固均主張就其等所為犯行，應依刑法第59條規定酌減 其刑云云。惟按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事 項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足 以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期 猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551 號判決意旨參照）。本案被告2人所犯之罪，經依上開修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，刑度已 非甚重，且其等所為販賣及持有毒品犯行，亦未見有何不得 已之特殊原因與環境，難認有情輕法重、在客觀上足以引起 一般同情、即使科以法定最低刑期仍嫌過重之情況，尚難認 有依刑法第59條酌減其刑之餘地，被告2人上開主張均非有 據。
六、本院之判斷：
㈠原判決關於黃文彬持有第一級毒品罪刑暨定應執行刑部分、 徐文良之罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷改判： ⒈原審認被告2人罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原
判決漏未審酌毒品危害防制條例第11條第1項、第2項規定於 被告行為後業經修正，而就被告黃文彬所犯持有第一級、第 二級毒品部分，未適用對其較為有利之修正前規定，法律適 用容有瑕疵；就被告徐文良所為持有第一級、第二級毒品犯 行認係基於販賣之意圖，且就其所為犯行均未論以累犯，亦 有未洽。被告徐文良上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑， 固非有據，然其上訴主張其非意圖販賣而持有毒品，及檢察 官上訴主張被告徐文良所犯罪刑應適用累犯加重之規定，均 有理由，應由本院就原判決上開瑕疵均予撤銷改判，且原審 就被告2人所定應執行刑亦失所附麗，同應一併撤銷。 ⒉爰審酌被告2人明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第 二級毒品，對個人健康及社會秩序影響甚鉅，法律明文禁止 販賣、持有，竟無視國家法令，共同販賣甲基安非他命牟利 ，並均持有海洛因、甲基安非他命，使毒品流入市面，戕害 國民身心健康，並破壞社會治安，所為非當，兼衡以被告2 人之犯罪動機、目的、手段、利得、參與程度、各自持有之 毒品數量，及其等之素行、坦承犯行之犯後態度、教育程度 、職業、家庭生活狀況等一切情狀，就被告黃文彬所犯持有 第一級毒品罪量處如主文第2項所示之刑，並與其下述經駁 回上訴（共同販賣第二級毒品）部分所處之刑，定其應執行 刑如主文第5項所示；就被告徐文良所為犯行量處如主文第3 項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈡原判決就被告黃文彬所犯販賣第二級毒品罪，及就被告2人諭 知沒收部分上訴駁回：
原審就被告黃文彬共同販賣第二級毒品部分，同本院前揭認 定，並審酌被告黃文彬於案發時正值壯年，不思以正途獲取 所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會 治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒 品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，助長施用 毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無 足取，又具槍砲、毒品等前科紀錄，素行非佳，惟念其於偵 、審均坦承犯行，兼衡其販賣毒品種類、數量甚多及其犯罪 動機、目的、手段、自述高職肄業之教育程度、職業為業務 、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑4年2月；扣 案被告黃文彬持有之第一級毒品海洛因2包（毛重共4.1公克 ）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重共10公克）、被告 徐文良持有如附表所示第一級毒品海洛因8包、第二級毒品 甲基安非他命4包，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，連同其包裝袋併予宣告沒收銷燬；扣案被告黃文彬所
有、供犯罪所用之電子磅秤1台，依刑法第38條第2項規定宣 告沒收；被告黃文彬之犯罪所得33萬元（不扣除成本）、被 告徐文良之犯罪所得3,000元，均依刑法第38條之1第1項前 段、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。經核原審之上開認事用法及沒收之諭知 均無違誤，量刑亦屬妥適，被告黃文彬上訴請求從輕量刑， 並依刑法第59條酌減其刑云云，即非有據，已如前述，其上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第4項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭詩佑提起公訴，檢察官范玫茵提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品 數量 備註 1 海洛因 8包（純質淨重共約5.45公克） ①送驗粉末檢品7包（原編號1至7），經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重23.04公克（驗餘淨重23.04公克，空包裝總重3.12公克），純度19.77％，純質淨重4.56公克。 ②送驗碎塊狀檢品1包（原編號8），經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.89公克（驗餘淨重0.88公克，空包裝重0.27公克）。 （法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月22日調科壹字第10923005970號鑑定書，參桃園地檢署109年度偵字第10907號卷〈下稱10907偵卷〉第149頁） 2 甲基安非他命 4包（純質淨重共約26.7253公克） ①檢體編號：C0030401-1，檢體外觀：白色或透明晶體1包（編號9，內含2小袋），毛重：37.8641公克，淨重：35.0550公克，驗餘量：34.9220公克，檢出甲基安非他命成分，純度：50.4％，純質淨重：17.6677公克。 ②檢體編號：C0030401-2，檢體外觀：白色或透明晶體1包（編號10，內含2小袋，另1袋編C0030401-3），毛重：4.6214公克，淨重：3.9905公克，驗餘量：3.9537公克，檢出甲基安非他命成分，純度：53.2％，純質淨重：2.1229公克。 ③檢體編號：C0030401-3，檢體外觀：白色或透明晶體1包（從編號10塑膠袋中取出），毛重：1.0209公克，淨重：0.8346公克，驗餘量：0.7809公克，檢出甲基安非他命成分，純度：76.3％，純質淨重：0.6368公克。 ④檢體編號：C0030401-4，檢體外觀：白色或透明晶體1包（編號11），毛重：4.9130公克，淨重：4.4622公克，驗餘量：4.3602公克，檢出甲基安非他命成分，純度：78.3％，純質淨重：3.4939公克。 ⑤檢體編號：C0030401-5，檢體外觀：白色或透明晶體1包（編號12），毛重：4.2778公克，淨重：4.0287公克，驗餘量：3.9816公克，檢出甲基安非他命成分，純度：69.6％，純質淨重：2.8040公克。 （臺北榮民總醫院109年5月21日北榮毒鑑字第C0030401號毒品成分鑑定書㈠㈡、109年5月21日北榮毒鑑字第C0030401-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡㈢，參10907偵卷第167至175頁）