臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3523號
上 訴 人
即 被 告 張嘉讌
選任辯護人 梁燕妮律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度訴字第742號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16131號），針對量刑提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告張嘉讌提起第二審上訴，本院準備程序當 庭表明希望能適用刑法第59條從輕量刑，僅針對量刑上訴等 語（見本院卷第228頁），揆以前述說明，本院僅就原審判 決量刑妥適與否進行審理，原審判決其他部分，則非本院審 理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
㈠犯罪事實
⒈張嘉讌與黃旭慶明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第 一級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛
因以營利之犯意聯絡，於民國109年6月15日晚間11時56分前 某時許，有真實姓名、年籍不詳，綽號「阿寶」之成年男子 與黃旭慶聯繫有意購買第一級毒品海洛因，並告知由其朋友 林春良前往交易，於109年6月15日晚間11時56分許起至同年 月16日凌晨0時22分許止，張嘉讌持用其所有之不詳廠牌行 動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行 動電話）與持用門號0000000000號行動電話之林春良聯繫販 賣第一級毒品海洛因後，於同年月16日凌晨0時29分許，在 桃園市龜山區長峰路某處，由黃旭慶交付約定販賣之第一級 毒品海洛因1包給受「阿寶」委託前往之林春良，並收取價 金新臺幣（下同）4,000元。
⒉張嘉讌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳之成年男 子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，於109年7月14日下午5時2分許起至同日下午5時56分許止 ，張嘉讌持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之張懿攀聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命後，於同日下 午6時9分許，在桃園市○○區○○○路00號全家便利商店前，由 該真實姓名、年籍不詳之成年男子交付約定販賣之第二級毒 品甲基安非他命0.3公克給張懿攀，並收取價金1,000元。 ㈡所犯罪名
被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品等罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
三、上訴駁回之理由
㈠被告上訴意旨略以：被告販賣二級毒品甲基安非他命之行為 ，於偵查、審判中均坦承不諱，酌量被告僅負責聯絡買家， 且該甲基安非他命重量為0.3公克，價金為1,000元，交易之 數量及金額均甚小，其惡性及犯罪情節，較諸長期以販毒營 生之集團或交易價量動辄以數百公斤、數百萬元、甚為數千 萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社 會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是其上開販賣 第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，應有依刑法第59條規定減輕其刑之空間。另 被告販賣一級毒品海洛因之行為，該次海洛因數量為一小包 ，亦僅收取4,000元之價金，被告偵審已坦承，原審判處有 期徒刑柒年柒月，審酌被告犯罪情節、對社會之影響、主觀 惡意等情事，此量刑仍有過高之虞，被告身體狀況不佳，免 疫系統功能低下，能從事之工作有限，生活困難，又囿於毒
癮之控制，急於變現購買毒品，一時失慮，才致犯本案，於 偵查中即坦承犯行，誠實配合偵辦，亦願意供出毒品來源， 犯後態度尚屬良好，原判決量刑過重等語。
㈡處斷刑之加重減輕事由
⒈累犯不予加重法定最低本刑
起訴書記載被告有施用毒品前科犯行，於107年12月27日執 行完畢出監等情，並經檢察官提出刑案資料查註紀錄表為證 （見原審卷二第173頁），堪認檢察官對此已盡舉證責任， 審酌起訴書所載被告構成累犯之前科，係施用毒品之疾患型 犯罪，以自戕健康為主，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同 ，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之 反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案 罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項 規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於 法定刑內再予斟酌即可。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白之減輕 按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 被告對於上開犯行於偵查、審判中均坦承不諱，應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊並無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由 按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查或偵查犯罪的 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲其 人、其犯行者。其中所稱因而「查獲」係屬偵查機關之權限 ，而查獲之「屬實」與否，則應由事實審法院本於其採證認 事之職權，綜合卷內偵查機關已蒐集之證據加以判斷，不以 偵查結果作為絕對之依據。惟倘若偵查機關已說明尚未能查 明被告舉發之毒品來源，且法院復已綜據全部卷證，敘明被 告所供仍有合理之可疑，尚未達於查獲屬實之程度，未違證 據法則，即不能指為違法。被告雖均陳稱其本案毒品來源為 夏政彬或夏小彬等語（見原審卷二第87頁、第91頁），惟依 上開說明，經原審函詢偵查機關之結果，檢警均未能查獲該 人有何販賣毒品犯行（見原審卷二第43頁、第51頁、第107 頁），自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定 。
⒋刑法第59條減刑規定
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排 除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查被告之販賣第一級 毒品犯行，本院考量被告販賣數量僅1包，可認毒品在外流 通之數量不多，所得也難認豐碩，是被告販賣海洛因之惡性 與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零售， 犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告該次販賣第一級毒品罪犯行僅 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，所能量 處之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院 爰就被告上開販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕 其刑，並依法遞減輕之。
⑵被告本案所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，已無情輕法重，且犯罪當時並無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫恕之處，則 與刑法第59條規定不合。
㈢原審審酌被告本案所為，增加本案毒品在社會流通之危險性 ，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身 心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕 ，殊非可取，惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，參以被告 分別涉犯本案販賣海洛因或甲基安非他命之價格、對象等情 節，兼衡被告自陳高中畢業學歷、入監前在代書事務所工作 ，經濟狀況普通之生活狀況等一切情形，分別就共同犯販賣 第一級毒品罪，量處有期徒刑7年7月；就共同犯販賣第二級 毒品罪，量處有期徒刑3年8月。並就被告所犯上開二罪考量 販賣對象、犯罪情節、時間差距等一切情形，定其應執行有
期徒刑8年7月。原判決實已充分考量被告之犯罪情節、認罪 、販賣毒品數量等情狀，依刑法第57條各款事項為量刑，經 核原判決量刑及定應執行刑部分並無濫用裁量權、違反罪刑 相當原則等違法或不當情事，且處斷刑部分並無刑法第59條 之適用，已如前述，是被告上訴請求從輕量刑云云，難認有 據。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日