臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3082號
上 訴 人
即 被 告 王冠忠
指定辯護人 余岳勳律師
(義辯)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度訴字第720號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2742號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王冠忠共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，毛重一點八八公克）均沒收銷燬之。扣案三星廠牌行動電話壹支沒收之。 犯罪事實
一、王冠忠、陳孟謙（業經原審另行判決）均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品， 不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 由王冠忠持用陳孟謙所提供之三星廠牌行動電話1支連接網 際網路後，於民國109年12月19日凌晨2時49分許，在通訊軟 體「BAND」以暱稱：「辰X踏遍紅塵尋知心-仰望星辰照佳人 」公開傳述「板橋傳播小姐數名：親自接送一位2500四位90 00八位160001十六位30000」等欲販賣毒品之訊息，以招攬 他人購買毒品。嗣警方於109年12月19日下午2時許，進行網 路巡邏發現後，員警朱奕安即佯稱買家以上開軟體聯繫王冠 忠，雙方改使用通訊軟體crait聯繫，商議以新臺幣（下同 ）6千元之價格販賣重量約2公克之甲基安非他命，並約定於 109年12月20日下午2時許，在新北市○○區○○路000號「美麗 心精品汽車旅館」前交易。嗣後王冠忠告知陳孟謙有他人欲 購買毒品，經陳孟謙同意後攜帶第二級毒品甲基安非他命2 包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王冠忠，而於 同日下午2時38分抵達上址進行交易。王冠忠將陳孟謙所有 甲基安非他命2包（淨重0.738公克）交付予員警朱奕安後， 旋遭員警當場查獲而不遂，並扣得行動電話2支及第二級毒 品甲基安非他命2包等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告王冠忠及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認 該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述 證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證 據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
訊據被告王冠忠雖於偵查及原審審理中坦承上揭犯罪事實不 諱，惟於本院審理中則矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有販 賣毒品的動機和意圖，當天伊是要和陳孟謙媽媽吃飯，才會 坐陳孟謙的車，是陳孟謙忽然轉去和員警交易，伊只是受陳 孟謙指示把毒品交給員警，並沒有與陳孟謙有犯意聯絡，也 沒有要用這種方式償還債款。會在之前承認，是因為太太快 生產云云。惟查：
一、同案共犯陳孟謙所使用之三星廠牌行動電話曾於109年12月1 9日凌晨2時49分許，在通訊軟體「BAND」以暱稱：「辰X踏 遍紅塵尋知心-仰望星辰照佳人」公開傳述「板橋傳播小姐 數名：親自接送一位2500四位9000八位160001十六位30000 」等欲販賣毒品之訊息，以招攬他人購買毒品。警方於109 年12月19日下午2時許，進行網路巡邏發現後，員警朱奕安 即佯稱買家以上開軟體聯繫，並改使用通訊軟體crait聯繫 ，商議以6千元之價格販賣重量約2公克之甲基安非他命，並 約定於109年12月20日下午2時許，在新北市○○區○○路000號
「美麗心精品汽車旅館」前交易。嗣經陳孟謙同意後，攜帶 第二級毒品甲基安非他命2包，駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載被告，而於同日下午2時38分抵達上址進行交 易。被告則將陳孟謙所有甲基安非他命2包（淨重0.738公克 ）交付予員警朱奕安後，旋遭員警當場查獲而不遂，並扣得 行動電話2支及第二級毒品甲基安非他命2包等物等事實，有 證人陳孟謙於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷一第25至34、 115至118頁、聲羈卷第33至37頁），且有新北市政府警察局 新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及初步鑑 驗照片、被告暱稱「辰X踏遍紅塵尋知心-仰望星辰照佳人」 之BAND網路聊天室訊息截圖、與員警對話內容手機翻拍照片 、該分局偵查隊員警朱奕安109年12月20日出具之職務報告 、查獲當時現場譯文、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 毒品證物鑑定分析報告等附卷可憑（見偵卷一第43至47、53 、55至65、75、77頁），此等事實，首堪認定。二、關於被告是否有與同案被告陳孟謙有販毒之犯意聯絡乙節， 經查：
㈠證人陳孟謙於偵查中證稱：查扣之手機為伊所有，安非他命 則是伊與被告共同持有。伊於109年12月16日晚上11時許以2 萬元購入10公克，買完後就問王冠忠，看他有什麼想法，他 說3天內可處理好。伊的意思是叫王冠忠把本錢2萬元和他欠 我的1萬元拿去賣後還給我，若是多賣則是算他賺。伊把手 機交給王冠忠，和警員聯絡毒品交易訊息不是伊傳的。後來 王冠忠說有人要東西，要伊載他去美麗心汽車旅館。到了以 後，王冠忠叫我往前開，王冠忠和員警在後座說話，他們說 什麼我不清楚，後來警察就叫我停車等語（見偵卷一第116- 118頁）；於原審審理中則供稱 ：當時我身上有毒品，王冠 忠想要用我身上的毒品去販賣牟利，只要將毒品賣出，就可 以賺差價。伊就借手機給王冠忠使用，王冠忠自己連網路， 刊登交易訊息，毒品是伊放在桌上，王冠忠帶著毒品出門， 說要去做毒品交易，伊為了取回欠款，所以載他去交易等語 （見原審卷第720號卷第209-210頁）。揆其前後供述，互核 相符。
㈡又本件假冒購毒者之警員朱奕安進入車內後，即開啟蒐證錄 音，而與被告之通話內容為：
被告：你檢查一下
員警：這真的假的。
被告：你不會自己聞看看，那就有些壞心。你自己試看看， 我不需要騙你。...
員警：上次我那裡點都點不起來。
被告：現在拿起來聞就知道了。
員警：好了我們交了。
有通話譯文在卷足參（見偵卷一第77頁），則就其對話 內容，被告顯係知悉係與員警交易毒品，且保證毒品之品質 良好，最後則與警員達成成交合意，堪認全程參與毒品交易 過程。
㈢被告雖辯稱偵查與前審審理中之自白非出於己意，惟查：被 告於原審審理中自承：陳孟謙先借我一支他弟弟的手機，要 求我用手機刊登訊息，買家與他聯繫後，再轉給我要我去和 買家談交易，之後是陳孟謙載我並提供毒品讓我去交易等語 （見原審訴字卷第424頁），其雖否認係為自己交易毒品， 然均坦承係聽從同案共犯陳孟謙之指示為毒品交易。而於原 審辯護人於審理程序之亦為被告辯稱：被告販賣動機是為償 還債務，毒品非被告所有，被告坦承犯行，請予以減刑等語 （見原審卷第425頁），其供述雖與上揭同案共犯陳孟謙就 細節部分亦即究係何人先為販毒造意乙事有些微差別，但就 與員警交易之販毒經過則證述相符，並與通話譯文相合，自 難認其於偵查與前審審理中之自白非出於己意。被告於本院 審理中矢口否認犯行，辯稱：伊僅有幫陳孟謙拿一包衛生紙 包給員警，其餘均不知情云云，自難憑採。復參以販毒係為 重罪，若同案被告陳孟謙僅需被告拿一包衛生紙包給員警， 此為舉手之勞，自己即可為之，何需找不知情之被告同行， 徒增犯行曝光之風險，顯亦與常理有違，足徵被告與同案被 告間就販售毒品乙事，有犯意聯絡及行為分擔。三、又被告於偵查中供稱：販賣毒品的價格是以不虧本的價格出 售等語（見聲羈卷第29頁），於原審審理時供稱：我積欠陳 孟謙債務，就依他的指示刊登販賣毒品訊息，之後我們就去 交易等語（見原審卷第424頁），是被告係因積欠債務始有 共同販賣之行為，且坦承以不虧本之價格出售，堪認被告主 觀上已有營利之意圖甚明。至被告雖請求再次傳喚陳孟謙， 欲證明被告並無販賣毒品之意圖，惟按刑事訴訟法第163條 之2當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必 要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲 請者。本件同案被告陳孟謙於原審已供述明確，且被告於原 審亦自承係為返還陳孟謙債務而為本件犯行，業經認定如上 ，待證事實已臻明瞭；又被告是否償還陳孟謙債務而為本件 犯行係屬犯案動機問題，亦不影響本案之待證事實（即被告 是否為販賣毒品之交付毒品、收受款項構成要件成立事實）
之認定，是本院認自無再行傳喚同案被告陳孟謙之必要，此 部分聲請應予駁回。
四、綜上，被告所辯顯係事後卸詞，無足採信。被告犯行堪以認 定，應依法論科。
參、論罪
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查本案係由被告先於上開通訊 軟體中張貼上開內容，經警方發現後佯裝為買家與被告聯繫 ，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告告知陳孟謙 依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示欲交 易毒品，警方予以逮捕，參照上開說明，被告已著手實施本 件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告與同案被告陳孟謙就上開犯行間，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣前持有第二級毒 品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告已著手販賣第二級毒品，然事實上不能真正完成買賣行 為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。三、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，然同為 販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造
成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。而被告本件販賣毒品之次數僅有1次，數量亦 屬不多，情節屬未遂，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅 額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特 定人販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以被告所犯毒品 危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪 ，其法定刑為10年以上有期徒刑之重罪，縱以上述減刑事由 遞減後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引 起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌 減其刑，並與前述減輕部分遞減之。
肆、撤銷原判決之理由
原審以被告犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟被告於 本院審理中否認犯行，原審未及審酌此部分犯後態度，而援 用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，難謂妥 適。被告上訴意旨以：本件並未販賣二級毒品，之前坦承犯 行均係依照陳孟謙之意思說，伊當日只有要和陳孟謙母親吃 飯，不知陳孟謙為何要帶其去販毒云云，然其於本院翻異其 詞，所述與卷內事證不合，亦與經驗法則有違，顯無足採， 理由業如前貳一至三所述，被告請求判決無罪，並無理由， 應予駁回。然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應 由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一 定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，而為 本件犯行，應予非難。衡酌其前有妨害自由、違反毒品危害 防制條例案件等經法院論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄 表附卷可參，素行非佳。又被告雖於偵查中及原審審理時均 坦承犯行，然於本院否認犯行之犯後態度，難謂良好。惟審 酌本件係為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生 ，約定之毒品數量2包，交易金額則為6千元，數量非鉅。又 被告自述高職肄業智識程度，未婚，經濟狀況勉持等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收部分
㈠扣案之白色透明結晶2包（毛重共1.88公克），經送臺灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均含有第二級毒品甲 基安非他命成分，此有該公司毒品證物鑑定分析報告在卷可 參（見偵卷一第147頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。又本件盛裝甲基安非他命之 包裝袋2個，因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且 無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命， 一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而 滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
㈡扣案之三星廠牌行動電話1支，為同案被告陳孟謙所有供被告 王冠忠持用為本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據同 案被告陳孟謙供述明確（見原審卷第144頁），不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。
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