臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3026號
上 訴 人
即 被 告 留政明
指定辯護人 簡陳由律師(義辯律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度訴字第242號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31913、43589號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號1、2之「主文欄」關於扣案三星廠牌手機（門號○○○○○○○○○○號）沒收及附表一編號3之「主文欄」關於犯罪所得新臺幣伍佰元沒收（追徵)部分，均撤銷。
留政明犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品罪之未扣案手機壹支（門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯如附表一編號3所示販賣第一級毒品罪之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、留政明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以其所持用之000000 0000、0000000000門號手機為聯絡之工具，於如附表二所示 之時間、地點、聯繫方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予 吳呈期、葉金生。嗣經警對吳呈期、葉金生實施通訊監察， 發現留政明有販賣毒品情事，遂於民國110年8月19日8時許 ，持搜索票前往新北市○○區○○○道00號3號留政明之住處搜索 ，當場扣得第一級毒品海洛因殘渣袋1只(驗前淨重0.2005公 克)、三星廠牌手機(門號0000000000號)1支。二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告留政明於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與證人吳呈期、葉金生分別於警詢、 偵查中證述相符（見偵字第43589號卷第39至55頁、63至92 頁、偵字第31913號卷第147至161、167至185、187至189頁 、本院卷第106、128頁），並有通訊監察譯文、臺中市政府
警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場 、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院110年9月7日草療 字第1100800591號鑑驗書、原審111年4月25日、5月9日勘驗 筆錄（見偵字第31913卷第41、43、45至46、49至53、59至6 2、67至71、135頁）在卷可參，復有扣案之海洛因殘渣袋1 只、手機(門號0000000000號)1支可資佐證，足認被告上開 任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定 。
二、論罪科刑：
㈠核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣第一級毒品前，持 有毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，應僅論以販賣第一級毒品罪。被告所犯上開4罪，犯意各 別、行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查及審 判中，就本件販賣第一級毒品犯行均自白犯罪，應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀 處以適當徒刑，即達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。被告販賣第一級毒品之犯行，固值 非難，然依被告所販賣海洛因之對價僅新臺幣（下同）500 至1000元，數量非大，與大量販賣者之惡行有別，綜觀其全 部犯罪情狀，尚非重大惡極，經依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑後，科以法定最輕本刑15年以上有期 徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起 一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減 輕其刑，並依法遞減之。
⒊被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴 字第1507號判決判處有期徒刑6月（2次）、3月（2次）、2 月，應執行有期徒刑1年4月確定；再因施用毒品案件，經同 法院以105年度簡字第18號判決判處有期徒刑4月確定，上開
2案，經同法院裁定定應執行有期徒刑1年7月確定；又因施 用毒品案件，經同法院以105年度審訴字第1486號判決判處 有期徒刑7月、5月確定，並經同法院裁定定應執行有期徒刑 10月確定，上開各案接續入監執行，於108年7月1日縮短刑 期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，固為累犯。本院審酌被告販賣之對象僅吳呈期、葉金生2 人，所收取之價金僅500至1,000元，均為1,000元以下之小 額零星交易，為符罪責相當原則，本件不加重其刑。三、駁回被告上訴之部分：
㈠原審審酌被告無視國家禁令，為販賣毒品犯行，增加毒品流 通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，兼衡被告之 前科素行、坦承犯行之犯後態度、智識程度、生活狀況、販 賣毒品數額等一切情狀，各處有期徒刑7年6月（共4罪）， 並以各罪之犯罪類型、態樣及手段之同質性高，為適度反應 被告整體犯罪行為之不法與罪責程度等情，定應執行刑有期 徒刑7年10月，並說明附表三編號1扣案之三星廠牌手機（門 號0000000000號）1支，為被告所有供用以為附表一編號3、 4販賣第一級毒品犯行所用之物，附表三編號2之白色粉末殘 渣袋為第一級毒品海洛因，分別依毒品危害防制條例第19條 第1項、第18條第1項，宣告沒收、沒收銷燬，附表一編號1 至2犯行未扣案犯罪所得各為500元，依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。經核原審就此部分之認事用法、 量刑、宣告沒收、沒收銷燬、追徵價額（附表一編號1、2扣 案手機、編號3犯罪所得沒收部分經撤銷，詳後述）等節， 尚屬允當。
㈡被告提起上訴，上訴理由謂以：被告坦承犯行，犯後態度良 好，顯具悔意，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟量刑 之輕重，係為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡 情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審考量被告自承之 生活狀況、智識程度等刑法第57條各款所列事項之一切情狀 ，量處如前開之罪刑及定應執行刑，其量刑及定應執行之刑 尚稱妥適，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，從形式上 觀察，既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形， 且原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規 定遞減輕後，在法定刑期有期徒刑7年6月以上、20年以下之 區間內，均僅量處有期徒刑7年6月，定應執行刑7年10月，
仍屬偏於低度量刑及定應執行刑。被告提起上訴，指摘原審 量刑過重部分，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之部分（即原判決諭知如其附表一編號1、2扣案手 機、編號3犯罪所得沒收部分)：
㈠原判決諭知如其附表一編號1、2之扣案手機及編號3之1,000 元沒收（追徵)，固非無見。惟查：被告附表一編號1、2所 示犯行，係持0000000000號手機為聯絡工具（見偵字第3191 3號卷第41頁），而非扣案之三星廠牌手機，原判決諭知扣 案之三星廠牌0000000000號手機沒收，即有未洽。又原判決 事實、理由（包括如其附表一)均認定附表一編號3，被告係 販賣1,000元海洛因予吳呈期，其就附表一編號3諭知沒收犯 罪所得500元，有理由矛盾之違法。原判決既有上開可議之 處，應由本院就此部分撤銷。
㈡未扣案手機（門號0000000000號)1支，係被告為附表一編號1 、2所示販賣第一級毒品犯行所用之物，經被告供陳明確， 復有通訊監察譯文在卷可考，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項、刑法第38條第4項之規定，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表一編號3所示犯行之犯罪所得1,000元，雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第十四庭審判長法 官 林孟宜
法 官 郭豫珍
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
附表一
編號 犯罪事實 原審主文 1 如附表二編號1所示 留政明犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之附表三編號1之三星廠牌手機壹支（門號0000000000號）沒收。 2 如附表二編號2所示 留政明犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之附表三編號1之三星廠牌手機壹支（門號0000000000號）沒收。 3 如附表二編號3所示 留政明犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之附表三編號1之三星廠牌手機壹支（門號0000000000號)沒收。 4 如附表二編號4所示 留政明犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案之附表三編號1之三星廠牌手機壹支（門號0000000000號）沒收。
附表二
編號 購毒者 時間 聯繫方式 地點 交易金額 (新臺幣) 1 吳呈期 110年1月29日9時46分35秒通話後約5分鐘 吳期呈持用0000000000號手機與被告持用之0000000000號手機聯繫毒品交易事宜 新北市○○區○○○道00號3樓被告之住處 500元 2 吳呈期 110年2月9日0時13分56秒通話後約5分鐘 同編號1 同上 500元 3 吳呈期 110年2月14日16時48分46秒通話後約5分鐘 吳期呈持用0000000000號手機與被告所有之0000000000號手機聯繫毒品交易事宜 同上 1,000元 4 葉金生 110年8月10日1時58分47秒通話後約10分鐘 葉金生持用0000000000號手機與被告所有之0000000000號手機聯繫毒品交易事宜 新北市○○區○○○道00號3樓被告之住處後方停車場 500元 (留政明已交付海洛因，但葉金生尚未給付價款) 附表三
編號 扣案物名稱及數量 1 三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張） 2 白色粉末殘渣袋壹只（毛重：0.4公克、驗前淨重：0.2005公克），檢出第一級毒品海洛因成分。