臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2984號
上 訴 人
即 被 告 簡宏展
選任辯護人 陳士綱律師
許書豪律師
張秉鈞律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第460號，中華民國111年4月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28617號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
㈡第一審以上訴人即被告簡宏展（下稱被告）違反修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 ，其為未遂犯，故依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑，復因被告於偵查中就本件販毒事宜供述明確且 於原審審理時自白犯罪，故再依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減後，量處有期徒刑2年 ，並諭知扣案被告所有且持之聯繫本案販賣毒品事宜所用之 蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告不服原 判決提起上訴，於111年8月11日繫屬本院，有原審法院111 年8月10日新北院賢刑政110訴460字第41506號函上之本院收 文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於新法施行後繫 屬本院之案件，則本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑 事訴訟法第348條規定判斷。
㈢觀諸被告於上訴理由狀所載之上訴意旨及於本院審理期日主 張之上訴理由，均係認為原判決科刑太重，希冀能予以諭知
緩刑之宣告（見本院卷第27-29、138、143頁）。基此，顯 見被告僅就原判決之量刑提起上訴，故依刑事訴訟法第348 條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處 之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）與 原判決所諭知沒收部分。
㈣惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原 判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、 所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、經查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已 審酌被告明知含有第三級毒品成分之咖啡包及愷他命戕害身 心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯 行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生 危害程度非輕，自應予非難。參以被告負責向上游調貨取得 毒品之行為分擔，本次所欲販賣之第三級毒品數量、金額及 犯後已於偵查中及原審審理時坦承犯行，兼衡被告自述國中 畢業智識程度，離婚有一名未成年子女需扶養，前於工地上 班，月薪3萬多元，經濟狀況勉持等一切情狀，酌情量處如 上開所示之刑。是原判決實已充分考量被告之犯罪手段、生 活狀況、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，依刑法第 57條各款事項為量刑，經核原審之量刑並無濫用裁量權、違 反罪刑相當原則等違法或不當情事。且迄今被告之量刑基礎 亦無變動，故被告上訴請求從輕量刑，尚屬無據。 ㈡末按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1 項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以 上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩 刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再 犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫 不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予 法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923 號判決意旨參照）。被告雖請求緩刑宣告云云，惟依本院被 告前案紀錄表所示，被告另因涉犯剝奪他人行動自由、殺人
未遂等罪，業經原審法院以110年度訴字第1453號判決分別 判處有期徒刑3月、5年8月，雖目前被告上訴而由本院審理 中，惟綜合判斷後，仍認被告應受有相當之處罰策其自新， 而不宜給予緩刑之宣告，辯護人雖為被告主張上揭殺人未遂 案件雙方快要達成和解，且被告所犯僅為傷害罪云云，然此 均非得以排除本件並無以暫不執行為適當之適法事由，此部 分亦據原判決論述明確（原判決第8頁第12行至第18行）。 被告上訴請求為緩刑之諭知，同無足採。
三、綜上，被告上訴意旨所指並非可採，故其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第460號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 簡宏展
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28617號），本院判決如下： 主 文
簡宏展共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、簡宏展知悉愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得 販賣、持有，竟意圖營利，與彭振森（原名彭子雅，另案經 本院109年度訴字第502號、第792號判決有罪確定在案）共 同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由彭振森先向簡宏展聯 繫表示欲販賣毒品牟利，由簡宏展負責於109年5月28日前某 時許，向不詳之毒品上游調貨取得愷他命1包及含有3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包共20包。再於同 日2時24分前某時許，先由「陳顥云」（年籍不詳）以微信 暱稱「全台派妹調妹寶阿」之帳號刊登販賣毒品之交易訊息 ，適於上開時間為網路巡邏警員發現上開販賣毒品訊息，旋 以微信暱稱「隨風飄動」之帳號與微信暱稱「七分」及「星 巴克」之「陳顥云」聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）17,0 00元之代價，交易愷他命1包及毒品咖啡包20包之合意，嗣 「陳顥云」以微信暱稱「七分」之帳號要求警員加入彭振森 之微信暱稱「Jason」之帳號後，由彭振森持行動電話（內 含門號0000000000號SIM卡1張）連線上網，並與警員相約在 新北市○○區○○街00號艾森堡汽車旅館前之統一超商進行毒品 交易。嗣於同日3至4時許，彭振森駕駛車牌號碼000-0000號 租賃小客車搭載與其有販賣第三級毒品犯意聯絡之其妻張雯 瑄（業由檢察官以109年度偵字第23129號為不起訴處分）前 往新北市○○區○○路0段000號前，與無證據證明知情之丁浩益 （由檢察官另為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車搭載簡宏展在該處碰面，簡宏展則將上開欲販賣之毒品 （1包含第三級毒品愷他命成分，淨重4.2872公克，驗餘淨 重4.2852公克、毒品咖啡包20包含第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮成分，合計淨重79.3114公克，驗餘淨重7 8.7606公克）交付與彭振森後，放置在其妻張雯瑄身上，再 於同日4時45分許，依約前往新北市○○區○○路000號前進行毒 品交易，嗣經喬裝買家之警員表明身分後，彭振森旋即逃逸 ，張雯瑄則為警當場逮捕，並於另案中扣得上開毒品、愷他
命盤1個、行動電話2支（含門號0000000000號及0000000000 號門號SIM卡各1張）及車牌號碼000-0000號租賃小客車（已 發還），彭振森則於109年6月3日經檢察官指揮執行拘提到 案，再經彭振森供出毒品共犯簡宏展而為警循線查獲，始悉 上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（ 見本院卷第161頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與 本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據 能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即駕車之丁浩益於警詢及偵查中證述、證人 即共犯彭振森於警詢及偵查中證述、證人即共犯張雯瑄於警 詢及偵查中證述均相符（見偵卷第31至35、167至173、43至 49、153至155、53至58、159至161頁），且有臺北榮民總醫 院109年7月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、C 0000000號毒品成分鑑定書、被告與暱稱「JASON PENG」之 彭振森IG對話內容翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、彭振森 行車路線地圖、現場勘察照片、地圖及臉書頁面截圖、自願 受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、本院109年度訴字第502號、第792號判決附卷可憑 （見偵卷第27、29、111至122、149、193至207、77至83頁 、本院卷第93至107頁），查：
（一）證人彭振森於偵查中證稱：我在109年5月28日為警查獲之 第三級毒品，是向被告所購得，是「陳顥云」用微信聯繫 我說友人要買毒品，價格是17000元，並叫我到三峽去拿 ，並留下被告的微信資料。我到場後就看到一台車停在那 邊，被告坐在副駕駛座，我之前看過他的照片所以知道是 誰，我就跟他說「陳顥云」要我來拿毒品，被告就拿毒品 給我，價金部分我原本是要等賣掉後再行匯款給被告，我 有被告的IG帳號「im0889」可以聯繫。我後來遭警查獲後 ，被告就聯繫我要拿價金14000元，過幾天後我有匯款到 被告提供的中國信託帳戶內，被告確實交付給我的是毒品 咖啡包及愷他命等語（見偵卷第153至155頁）。於本院審 理時證稱：該次販賣毒品訊息是「陳顥云」刊登的，也是 由「陳顥云」跟警察聯絡交易毒品的時間、地點，該次並 沒有交易成功，我太太張雯瑄當場遭逮捕。該次毒品來源 是被告，我所述是實在的，是「陳顥云」通知我毒品交易 地點，並請我幫他去拿咖啡包20包，我跟被告拿的時候沒 有給錢，被告是跟我共同販賣毒品給喬裝買家的員警等語 （見本院卷第219至223頁）。是證人彭振森於偵查中雖有 證稱其購買毒品之對象為被告，然檢察官並未問及是否有 與被告共同販賣毒品之情事，經其於本院審理時業已證稱 其是與被告共同販賣，核與其於另案本院109年度訴字第5 02號、第792號中供述相符，應以其此部分所述較為可採 。又參以證人彭振森於另案中有因供出毒品上游而獲減刑 ，此有該案判決書在卷可參（見本院卷第93至107頁）， 而以毒品危害防制條例第17條第1項規定僅需供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯均可獲得減刑之寬典，是不 論證人彭振森是與被告共同販賣毒品或被告係販賣毒品與 彭振森，對證人彭振森而言並無差異，僅需供出被告因而 查獲即可減刑，被告究為共犯或正犯則非重要之事，是證 人彭振森當無誣陷被告或為不實陳述之動機可言，應認其 證稱與被告共同販賣毒品部分證述實屬可信，堪認被告有 與彭振森共同販賣毒品，而由被告負責向上游取得毒品交 付彭振森，再由彭振森另行販賣。
（二）另被告與彭振森間IG訊息對話紀錄略以： 「（彭振森）我有跟我爸說一定要借我，剛剛還在講。我 媽明天出院應該就可以了，拖到你真的很抱歉，但我一定 會處理。
（109年5月30日）
（被告）今天呢
（彭振森）剛講完，我爸說明天下午會拿現金，你看能不
能請一個人來拿。
（被告）你用匯的嘛。
（彭振森）明天同個電話。明天他們會打給你，你再跟他 們說匯款，明天才能處理。
（109年6月1日）
（被告）好了嗎，拖很久了，人家在催。 （彭振森）快好了，我跟我岳母借。今天一定會給你。（ 中略）
（被告）今天，最後一天，拖也拖很久了，我給你方便很 多天了吧。」此有對話紀錄截圖在卷可參（見偵卷第111 至122頁），是由上開對話紀錄內容僅能認定被告於案發 後有多次向彭振森催討交付毒品之價金，然此究竟為被告 與其共同販賣毒品所能分得之款項，或係販賣毒品與彭振 森可取得之價金，則均無法排除此等可能性，況前開證人 彭振森之證述實有瑕疵，已如前述，當無法加以補強，是 無從據此推斷被告是販賣毒品予彭振森，亦無法作為不利 於被告之認定。
（三）綜上，堪認被告應係與彭振森共同販賣毒品，而無從認為 被告販賣毒品與彭振森，公訴意旨認被告販賣毒品之對象 為彭振森云云，尚有誤會。
（四）而共犯彭振森部分對於本件販賣第三級毒品犯行有營利之 意圖並不爭執，此有上開另案判決書在卷可佐，且被告於 本院審理時對於犯罪事實並不爭執，而為認罪之表示，足 認被告主觀上應有營利意圖甚明。本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布， 並於同年7月15日起生效施行，茲就新舊法比較敘述如下 ：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下 罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條 第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修
正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危 害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均 自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。 3.據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有 利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規 定。
（二）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件警 員因網路巡查，發現販賣毒品訊息，因而與彭振森聯繫毒 品交易，實際上欠缺購買毒品之真意，而彭振森既有販賣 真意而販入毒品，並依約攜帶毒品前往交付，已實際著手 實施販毒之行為，僅因警方伺機逮捕而未能完成買賣毒品 之交易行為，故被告之行為應論以共同販賣未遂。（三）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認應構成販賣 第三級毒品既遂云云，容有誤會，惟既、未遂僅為犯罪態 樣之不同，無須變更起訴法條，附此說明。被告與「陳顥 云」、彭振森及張雯瑄間就本案販賣第三級毒品未遂罪間 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）刑之減輕事由：
1.被告就本案販賣毒品行為，共犯彭振森已與佯裝買家之警 方達成毒品交易之合意，僅因警方欠缺買受毒品之真意， 並伺機逮捕而未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院
103年度台上字第3091號判決要旨參照）。被告於偵查中 就當日有由丁浩益搭載前往上開地點，並交付毒品與彭振 森，然並未收取價金，嗣後彭振森有將款項匯款至被告所 提供之帳戶內之事實均供述明確（見偵卷第175至181頁） ，該次訊問時檢察官並未訊明被告是否就販賣第三級毒品 罪坦承犯行，尚有疏漏之處，致使被告無從就是否自白為 明確之表示，參照上開說明，被告於偵查中業已就販賣毒 品之構成要件行為均為肯定之供述，又於本院審理時自白 犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並與上開減輕部分遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有上開第三級 毒品成分之咖啡包及愷他命戕害身心，竟為牟求私利，無 視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品 散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自 應予非難。參以被告負責向上游調貨取得毒品之行為分擔 ，本次所欲販賣之第三級毒品數量、金額及犯後已於偵查 中及本院審理時坦承犯行，兼衡被告自述國中畢業智識程 度，離婚有一名未成年子女需扶養，前於工地上班，月薪 3萬多元，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
（六）至被告及辯護人雖主張應給予緩刑之宣告云云，然查被告 本件販賣第三級毒品未遂犯行，所涉犯之罪實屬重罪，且 對社會治安已造成相當之影響，況其另涉及殺人未遂案件 ，經檢察官提起公訴在案，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，且被告因該案而遭另案羈押中，實難認為 本件所宣告之刑以暫不執行為適當，當無從宣告緩刑，被 告及辯護人主張尚無可採。
三、沒收：扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號S IM卡1張），為被告所有供本件販賣第三級毒品未遂所用之 物，業據被告供述明確（見本院卷第225頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告本案販賣毒品 犯行，因共犯彭振森係遭警方釣魚查獲，並未實際交易成功 ，尚無犯罪所得可言，當無須宣告沒收。至其餘扣案物品並 非於本案中扣案，業經本院另案中宣告沒收，亦無須於本案 中宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。