臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2859號
上 訴 人
即 被 告 賴少文
選任辯護人 吳典哲 法律扶助律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
110年度訴字第567號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35633號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認原判決認定被告賴少文犯販賣第二級毒品 罪，未遂，處有期徒刑2年6月，扣案如原判決附表編號1所 示毒品沒收銷燬，編號2、3之手機、電子磅秤均沒收，應予 維持，並引用原判決記載之事實及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：其始終坦承犯行，所販賣之第二級毒品 甲基安非他命僅2公克，買方係警方喬裝，毒品並未流入市 面，對社會治安影響有限，所為有情輕法重顯可憫恕之情， 請依刑法第59條減刑云云。
三、經查：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與 環境，客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑， 猶嫌過重，始有適用（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。被告有施用毒品惡習（於本案同時經觀察勒戒 ），於網路上兜售新台幣5500元、計2公克之甲基安非他命 ，對社會危害層面較一般販賣為大，經原判決依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，遞減其刑，難 認具有情輕法重事由，且無客觀上足以引起一般同情之特殊 原因與環境，審酌被告坦承犯行、販賣之對象、次數、數量 等情狀，就法定刑無期徒刑或10年以上有期徒刑之本罪，量 處有期徒刑2年6月，已屬最輕處斷刑。被告上訴，核無理由 ，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官詹東祐提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 1 日 刑事第十四庭審判長法 官 林孟宜
法 官 楊明佳 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第567號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴少文
選任辯護人 陳郁仁律師（法扶律師）
鍾若琪律師（言詞辯論終結後解除委任） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第35633號），本院判決如下： 主 文
賴少文犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號二、三所示之物沒收。
事 實
一、賴少文知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，仍基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，於民國109年11月12日中午12時43 分許前之某時，以暱稱「煙嗨」在UT網路聊天室內，向適正 執行網路巡邏之桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所警員 姚繼群兜售甲基安非他命，雙方嗣改用通訊軟體LINE洽談買 賣事宜，而談妥以新臺幣(下同)5,500元之價格，購買第二 級毒品甲基安非他命2公克之交易內容。後姚繼群依約於109 年11月12日下午3時許，抵達交易地點桃園市○○區○○路00巷 巷口與賴少文碰面，待賴少文交付第二級毒品甲基安非他命 予姚繼群後，姚繼群立即表明警察身分並逮捕賴少文而未遂 ，且扣得附表編號1所示之甲基安非他命2包。後經賴少文之 自願性同意，帶同姚繼群前往其位在桃園市○○區○○路00巷00 號4樓之0室之住處搜索，再扣得附表編號2至5所示之物。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告賴少文於審判外之陳述，被告及辯護 人於本院準備程序已明示同意上開陳述具有證據能力（見本 院110年度訴字第576號卷【下稱本院卷】第82頁）。而檢察 官迄於言詞辯論終結前，亦未就上開陳述證據能力之有無聲 明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、 不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱， 核與證人即警員姚繼群於偵查中之證述情節相符，並有職務 報告、對話紀錄擷取圖片及現場照片9張、桃園市政府警察 局龍潭分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載之扣押物 等可資佐證（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35633號 卷【下稱偵卷】第17頁、第39至43頁、第49至53頁、第57至 61頁）。又扣案如附表編號1所示之物經送鑑定後，檢出第 二級毒品甲基安非他命成分乙節，有詮昕科技股份有限公司 毒品原物檢驗報告（報告編號：D0000000號）附卷可稽（見 偵卷第109頁），堪認被告販賣如附表編號1所示之物，屬第 二級毒品無訛，是被告此部分任意性自白與事實相符，而可 採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。查，本案係屬有償交 易，又販賣第二級毒品事涉重典，若無利潤可圖，衡情持有 毒品者殊無甘冒重刑，輕易將所持有之毒品轉讓予他人之可 能。且參諸被告於本院審理時供稱：伊以每包2,000元之價 格購入甲基安非他命，預計以2包共5,500元之價格售出等語
（見本院卷146頁），已陳明其有藉此賺取價差之意圖，是 被告主觀上基於營利之意圖而為本案販賣行為乙節，亦足認 定。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之減輕：
⒈被告客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員警 自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告於偵查中及本院歷次審理中均自白本案販賣第二級毒品 未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告 或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，使偵查機關得據以擴大 追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫， 因此若被告願意供出毒品來源之上手，並因而使偵查機關查 獲其他正犯或共犯者，固可邀上開減免其刑之寬典。惟該條 項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非 法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應 由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向 相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷 ，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件（ 最高法院111年度台上字第101號判決意旨參照）。 ⑵被告前於警詢時雖供稱本案交易之甲基安非他命是在UT網路 聊天室中，向真實、姓名年籍不詳、年約00歲、平頭之男子 相約在中壢火車站碰面交易而取得等語（見偵卷第22至23頁 ）。惟嗣於本院準備程序改稱本案販賣予員警之甲基安非他 命實係向甲○○（真實姓名、年籍詳卷，因案件尚於偵查中， 故隱匿其全名）購入等語，並提供甲○○之年籍資料、聯繫方 式及手臂有刺青等資訊、特徵以供調查（見本院卷第85頁） 。然甲○○經員警傳喚到案後，否認有於被告所指稱之109年1 1月初、109年11月12日上午10時許，在桃園市○○區○○街000 號6樓販賣毒品予被告ㄧ事，該案嗣經移送至臺灣桃園地方檢 察署由檢察官偵辦等情，有桃園市政府警察局龍潭分局110
年11月2日龍警分刑字第11000263711號函暨檢附之分局刑事 案件報告書等附卷可參(見本院卷第93至98頁），且迄本案 言詞辯論終結時仍尚未偵查終結。則被告就本案毒品來源交 易對象之身分、特徵及交易地點等節，既有陳述前後不一之 處，甲○○復否認有販賣毒品予被告之事。是依目前事證，尚 無從明確認定甲○○有販賣本案毒品與被告，或其犯罪嫌疑已 達起訴門檻，尚難認本案已因被告之供述而查獲正犯或共犯 ，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不合而無從 適用。是辦護人主張本案應該條予以減刑其刑等語（見本院 卷第146頁），難認有據。
㈢本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序 ，仍漠視毒品之危害性，為本案販賣第二級毒品行為，若其 所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；惟衡酌被告前無 因犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可按（見本院卷第17頁），且犯後始終坦承犯 行不諱；並考量其本案販賣毒品之對象僅有1次、次數為1次 、數量則約2公克，屬零星、少量之販賣，又犯行幸為警及 時查獲，所生之危害尚非甚鉅等情；復兼衡其犯罪之動機、 目的、手段，及於本院審理中自述高職畢業之智識程度、於 燒烤店擔任員工之生活經濟狀況（見本院卷第146頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣至辯護意旨雖以被告自始坦承犯行，又僅有一次販賣行為， 縱販賣成功所獲利益甚低，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上之宣告等情，請求給予緩刑之宣告等語（見本院卷第85 至86頁）。然被告本案所受宣告刑已逾2年，與刑法第74條 第1項所定緩刑要件不合，自無從宣告緩刑，附此敘明。三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非 他命成分等情，已如前述，堪認屬查獲之第二級毒品，除鑑 驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條1項規定宣 告沒收銷燬。另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾附有盛裝 之毒品而難以析離，且無析離之必要與實益，應將各該包裝 袋整體視為第二級毒品，一併宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告所有並供其與員警聯繫本案毒品交易事宜之 用；如附表編號3所示之電子磅秤亦有供本案販賣毒品使用 等節，業據被告供述明確（見本院卷第144頁）。是此部分 扣案物均屬供被告販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒 收。
㈢至於被告前述○○路住處所查扣如附表編號4所示之甲基安非他 命2包、附表編號5所示之吸食器1組。其中甲基安非他命2包 被告已陳明係供己施用之毒品，吸食器則係施用毒品之用， 而與本案販賣毒品無關等語（見本院卷第81頁），可見此部 分扣案毒品、吸食器均與被告本案販賣毒品之行為無涉，爰 不予宣告沒收銷燬及沒收，應由檢察官另為適法之處理，併 予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官詹東祐提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 張家豪
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 項目 數量 說明 備註 1 毒品甲基安非他命（含包裝袋） 2包 驗前毛重2.2036公克，因鑑驗取用0.0114公克鑑定，驗餘毛重2.1922公克；檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ①於桃園市○○區○○路00巷0號前查扣 ②參詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告（報告編號：D0000000號，見偵卷第109頁） 2 手機（含門號0000000000號SIM 卡1張） 1支 供被告與本案喬裝買家之員警聯繫本案販賣毒品事宜之用。 3 電子磅秤 1個 供被告本案販賣毒品所用之物。 4 毒品甲基安非他命（含包裝袋） 2包 ①驗前毛重0.9365公克，因鑑驗取用0.0113公克鑑定，驗餘毛重0.9252公克；檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ②供被告個人施用，與本案販賣毒品無關。 ①於桃園市○○區○○路00巷00號4樓0室查扣 ②參詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告（報告編號：D0000000號，見偵卷第111頁） 5 吸食器 1組 供被告個人施用，與本案販賣毒品無關。
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